SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 19821 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Radicación 19821 Acta No. 98 Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007). Se procede a resolver la impugnación presentada por MARIO RODRÍGUEZ LIZARAZO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, en cabeza de Rimel Rueda Nieto.

I.

ANTECEDENTES Plantea el accionante en un extenso escrito de tutela, básicamente que, trabajó para el Banco Cafetero por un tiempo superior a 27 años, durante el último año de servicios su salario mensual promedio fue de $187.707.33 que equivalía a 13.85 veces el salario mínimo legal mensual de la época, esto es año 1985; que a partir del 20 de julio de 1990 cuando cumplió 55 años el banco le reconoció una pensión mensual de jubilación de $140.780.50 equivalente a 3.43 salarios mínimos legales mensuales del año 1990.

Adujo que su pensión debió ser reconocida y liquidada con base en un salario de $552.961.39 tal como lo ordena el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, dada la fuerte devolución que sufrió el peso Colombiano frente al dólar, entre la fecha de terminación de su contrato 31 de octubre de 1985 y la fecha a partir de la cual la entidad financiera le reconoció su pensión de jubilación, 20 de junio de 1990 Afirmó que a través de resolución de 1995 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez aduciendo que su último empleador era el Banco Cafetero, cuando en realidad lo fue la Corporación Financiera Ganadera; que el 13 de febrero de 1996 le fue suspendido el pago de la pensión de jubilación por la entidad bancaria, con el argumento de que el Seguro ya le había reconocido la pensión de vejez.

Señaló que como se tomó una base inicial que no correspondía, el reajuste pensional para el año 1991 fue inferior al que le debían efectuar; que el 12 de marzo de 2001 solicitó al banco, entre otras, la reliquidación de la primera mesada pensional, la declaratoria de compatibilidad entre la pensión legal de jubilación y la pensión de vejez que le reconoció el seguro, que no se le continuarán realizando los descuentos ilegales y que las sumas retenidas le fueran devueltas indexadas, pero la entidad guardó silencio.

Argumentó que la pensión de jubilación del Banco Cafetero se origina en la prestación del servicio durante más de veinte años, mientras que la del Instituto de Seguros Sociales se causa por los aportes durante mil semanas al fondo de pensiones que configuran un patrimonio de los afiliados. Que invocando los principios de equidad y la reiterada Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia promovió proceso ordinario laboral contra el Banco Cafetero a fin de conseguir la indexación de su mesada pensional pero en una “ clara ” vía de hecho las dos instancias negaron su pretensión. Acotó que con fundamento en el “ imperio de la ley ” y en precedente jurisprudencial promovió otro proceso ordinario contra el Banco Cafetero y Pedro Nel Ospina Santamaría, con el fin de obtener la reliquidación, actualización, indexación o reajuste de la pensión legal de jubilación reconocida por el Banco Cafetero; que se revoque o declare la nulidad de la Resolución de 13 de febrero de 1996 que modificó la resolución 530 del 13 de septiembre de 1990, declarando entonces la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por BANCAFE, con la pensión de vejez que le reconoció el ISS;

Que además se le reconozca y pague todas las acreencias laborales dejadas de percibir. Que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el pasado 17 de agosto mediante la cual absolvió a los demandados de todas las pretensiones de la demanda y en este momento el proceso se encuentra en el Tribunal pendiente de resolver el recurso de apelación que fue concedido por providencia de 4 de septiembre de 2007.

En consecuencia, por estimar el actor vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, primacía del derecho sustancial, al imperio de la ley, mínimo vital, “ indexación de la pensión ”, seguridad social y acceso a la administración de justicia, solicita que se declare la nulidad de la sentencia proferida el 14 de agosto del corriente año, por el juzgado accionado; que se ordene como mecanismo transitorio la indexación de su primera mesada pensional hasta que la justicia ordinaria se pronuncie sobre todas las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La acción constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 5 de octubre de 2007, denegando el amparo deprecado habida consideración que el accionante tiene otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, que se constituyen en la vía natural y propia de resolución de tal tipo de conflictos.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el tutelante la impugnó, insiste en que interpone la acción como mecanismo transitorio para que se le reconozca la indexación de la primera mesada pensional que le fue reconocida por el Banco Cafetero, hasta que la justicia ordinaria laboral se pronuncie en forma definitiva sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

Dado que el peticionario manifestó pretender el amparo de manera transitoria, limitará la Sala su estudio a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, como equivocadamente cree el actor, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. Por lo demás, como lo ha señalado de manera reiterada esta Corporación, no corresponde al juez de tutela inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, profiriendo resoluciones o mandatos que interfieran la actuación ordenada por el juez de conocimiento como conductor del proceso, ni modificar o revocar las providencias judiciales por él dictadas o indicarle que debe adoptar determinada resolución, como que tal posibilidad está excluida de plano en virtud de los principios de autonomía e independencia funcionales contemplados en los artículos 228 y 230 de la Carta Política y porque, además, ello implicaría vulnerar lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 446 de 1998.

Así las cosas, en aplicación al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y en razón a que existe otro instrumento de defensa judicial, como es el recurso de apelación contra la providencia que pretende enervar por esta vía, del que además ya hizo uso el actor, deberá denegarse el amparo suplicado en virtud a la naturaleza subsidiaria y residual de este mecanismo preferente y sumario, cuyo uso no puede quedar supeditado al libre albedrío de los interesados como sustituto de los medios establecidos dentro de los procedimientos específicos, según su conveniencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por MARIO GÓMEZ LIZARAZO contra el Juzgado Quinto Laboral del Bogotá. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Esta Sala de la Corte inaplicó los artículos del Decreto 2591 de 1991 que autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales antes de que la Corte Constitucional declarara inexequible dichas normas.

Por ello, habiéndose proferido la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, que declaró inexequible los artículos 11, 12 y 40 de dicho decreto, resulta en verdad una temeridad acudir a este procedimiento para tratar de interferir las actuaciones judiciales adelantadas por un juez diferente a aquél al que se solicita el amparo. Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Este criterio no constituye una opinión sin fundamento de la Corte Suprema de Justicia, sino que se apoya en la interpretación que de la Constitución de 1991 hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, en la cual declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. “Según las consideraciones de la sentencia Nº C-543 de 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional encontró unidad normativa entre lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 y lo establecido en el artículo 40 del mismo, de manera que es forzoso entender que ambos se declararon inconstitucionales por exceder el alcance fijado por el constituyente a la acción de tutela, quebrantar la autonomía funcional de los jueces, obstruir el acceso a la administración de justicia, romper la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impedir la preservación del orden justo, afectar el interés general de la sociedad y, además, "lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico".

Vale decir, las normas declaradas inexequibles se hallaron contrarias a lo dispuesto en los artículos 86, 228, 230 y 239 de la Constitución, la integridad de su título VIII, el Preámbulo de la Carta y su artículo 1º, disposiciones todas que subsisten en la Constitución Política de Colombia”. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Radicación tutela: 19821 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar que si bien comparto la decisión en el presente asunto, discrepo de las consideraciones adoptadas para ello, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.

Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C 543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.

En estos breves términos dejo expresada mi aclaración de voto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia