Doctor República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 19639 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 19639 Acta No. 95 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007) Decide la Corte la impugnación interpuesta por el Jefe Jurídico de la Oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 27 de septiembre de 2007, dentro de la acción de tutela promovida por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra el ministerio recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., obrando en representación de los afiliados que aparecen relacionados a folio 19 del cuaderno anexo, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a fin de obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, el nivel adecuado de vida, a la salud, al mínimo vital, al pago de la pensión de vejez y a la tercera edad de aquéllos.

En sustento de su petición de amparo señaló que como consecuencia del traslado de régimen pensional se generó a favor de los afiliados el derecho a obtener un bono pensional conformado por un cupón principal a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) en su calidad de emisor y por una cuota parte financiera a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como contribuyente; adujo que el bono pensional de sus afiliados se redimió normalmente en las fechas en las que aquellos cumplieron la edad prevista en la ley para el efecto, razón por la cual el pago del bono se hizo exigible a partir de ese momento, tanto para el emisor como para el contribuyente.

A raíz de la sentencia C-734 del 14 de julio 2005, mediante la cual la CORTE CONSTITUCIONAL declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, la Oficina de Bonos Pensionales, olvidando “por completo el contenido del Artículo 45 de la Ley 270 de 1996” que establece “que las sentencias de profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del Artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro”, dio una interpretación retroactiva a dicho fallo y procedió con la anulación de algunos de los bonos pensionales a fin de emitirlos y pagarlos, pero tomando como salario base para el efecto, no el efectivamente devengado por ellos a 30 de junio de 1992 como lo disponía la referida norma, sino la suma de $665.070 “desmejorando ostensiblemente sus aspiraciones salariales”.

Dicha conducta, que por demás calificó la entidad accionante como desconocedora de “los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de la buena fe”, asegura que lesiona los derechos fundamentales de sus afiliados, pues ellos “esperan ver satisfecho su derecho constitucional y obtener el reconocimiento pensional con base en las características normativas vigentes para la época en que efectuaron su traslado de régimen pensional, esto es, específicamente las relacionadas con la liquidación, emisión, expedición y pago de sus bonos pensionales conforme lo establecía para esa época del traslado el Literal a) del Artículo 5° del Decreto 1299 de 1994”; por ello considera necesario que las entidades aquí accionadas procedan de inmediato con el pago complementario de los bonos pensionales al que haya lugar, máxime si se tiene en cuenta que sus afiliados tienen más de 60 años de edad.

Dice que tal y como lo ha manifestado la misma Corte Constitucional, sus afiliados “no pueden ver afectada la resolución de sus derechos de raigambre constitucional, a las diferentes interpretaciones dadas por las entidades encargadas de ello (…) toda vez que, del cumplimiento de sus obligaciones legales, en este momento depende que dichos afiliados puedan adquirir la calidad de pensionados con base en las condiciones ya consolidadas para ello, esto es, en materia de liquidación, emisión, expedición, negociación y pago de los bonos pensionales a los que tienen derecho con las condiciones vigentes para la época en que de manera libre, espontánea y voluntaria decidieron trasladarse del Régimen de Prima Media hacia el de Ahorro Individual”.

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN asumió el conocimiento de la presente acción de tutela mediante auto del 17 de septiembre de 2007. Dentro del término de traslado correspondiente ningún escrito se recibió del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Por su parte el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se opuso a la prosperidad de la acción por cuanto aseguró que la misma no sólo está encaminada a pretermitir el trámite vigente para la liquidación y emisión de los bonos pensionales, sino que fue presentada “para OCULTARLE a sus afiliados que no había hecho gestión para obtener las pruebas del salario DEVENGADO Y REPORTADO al ISS en su momento”.

Con relación al fondo de la queja manifestó, que el día 6 de septiembre de 2007 se expidió el Decreto 3366 basado en la Jurisprudencia de Honorable Corte Constitucional, el cual, para el caso en concreto, “deja sin validez uno de los objetivos de la acción de tutela, pues la OBP ya está liquidando los bonos pensionales con la misma normatividad vigente antes de que fuera declarado inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994”.

Expresó también su inconformidad con relación al hecho de que “en muchos casos” la AFP PROTECCIÓN no ha reportado las pruebas del salario base de sus afiliados, indispensable para proceder a calcular y emitir el bono pensional de los mismos. Mediante fallo de tutela del 27 de septiembre de 2007 el Tribunal ordenó a las entidades accionadas “efectuar el ajuste y consecuente pago del bono pensional” a la totalidad de los afiliados que aparecen relacionados a folio 19 del cuaderno, salvo al señor JAVIER AVENDAÑO NARANJO, a quien denegó el amparo por improcedente.

Los argumentos que tuvo a bien esgrimir el Tribunal en apoyo de su decisión, básicamente se contraen al hecho de que a partir de Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007, se puso a fin a las controversias que sobre el particular se presentaban entre la Oficina de bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y las diferentes ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES, pues lo que hizo el Gobierno fue precisamente señalar con base en cual salario es que debe liquidarse el bono pensional de los afiliados que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual antes del 14 de julio de 2005, fecha ésta última en que se expidió la sentencia C-734 de 2005.

Inconforme el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO con el fallo del Tribunal impugnó con fundamento en las siguientes razones: (1) Considera que se le violó el derecho de defensa en la medida en que en la “NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA ACCION DE TUTELA NO SE IDENTIFICÓ BENEFICIARIO ALGUNO DEL BONO PENSIONAL”. (2) Porque, reitera, que lo que se pretende con la acción es pretermitir el trámite vigente para la liquidación y emisión de los bonos pensionales.

(3) Por cuanto sostiene que la acción es temeraria en tanto varios de los afiliados por los cuales la AFP demandaba, ya habían interpuesto, en su propio nombre, acción de tutela por los mismos hechos y derechos. (4) En la medida en que a raíz del Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007 señaló el salario con el cual deben liquidarse los bonos pensionales.

(5) Por último, porque la AFP debe aportar prueba de los salarios base de sus afiliados “y en muchos casos no lo ha hecho”, sin que pueda la OBP proceder de conformidad, sin ello. II. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte ha precisado la improcedencia de acudir al mecanismo constitucional y excepcional de la tutela para discutir y obtener la expedición del denominado bono pensional previsto por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios; verbigracia, en fallo de tutela proferido el 13 de junio de 2004, radicación 10831, se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.

Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que transgredan el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente para el efecto.

En consecuencia, y por no evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de los afiliados en nombre de quienes actuó la AFP PROTECCIÓN, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar denegar el amparo deprecado respecto de todos ellos. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar la sentencia impugnada, para en su lugar denegar el amparo deprecado. 2.-Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE