SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 19631 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Radicación 19631 Acta No. 91 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007). Se procede a resolver la impugnación presentada por Diego Camilo Borray López, contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela que, como mecanismo transitorio, el recurrente instauró contra la Magistrada Gloria Isabel Espinel Fajardo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala de Familia.

I.

ANTECEDENTES Plantea el actor, que la Fiscal Doscientos Cuarenta Seccional de Bogotá presentó el escrito de acusación en su contra el 29 de diciembre de 2006; que al descontar cincuenta y tres días de suspensión de términos porque la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá estaba resolviendo el impedimento que presentó la Juez Treinta y Cinco Penal del Circuito de de esta ciudad, al 12 de septiembre de 2007 han transcurrido doscientos cincuenta y siete días, sin iniciar la etapa de juicio.

Adujo que aún contando sólo los días hábiles arroja una diferencia de ciento diecisiete días, descontando igualmente los días en que estuvieron suspendidos los términos, lo que es muy superior a los 90 días que concede el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 que reformó el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, para iniciar la audiencia de juicio oral.

Que por tal razón el pasado 29 de agosto, a través de agente oficioso, interpuso acción pública de hábeas corpus de la cual conoció la Magistrada de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, Gloria Isabel Espinel Fajardo, quien negó la solicitud argumentando que es dentro del respectivo proceso penal en el que se deben agotar los mecanismos previstos en la ley 906 de 2004, que es allí donde se debe discutir si el accionante tiene derecho o no a la excarcelación por vencimiento de términos; que con esta decisión la funcionaria judicial incurrió en vía de hecho.

En consecuencia, por estimar el actor que la magistrada accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, al debido proceso, al libre acceso a la administración de justicia y a los principios de legalidad, favorabilidad y presunción de inocencia, solicita ordenar su libertad inmediata. La doctora Gloria Isabel Espinel Fajardo en el informe rendido a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia señaló que la decisión del 30 de agosto de 2007 no es violatoria de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita, y que además, el promotor de la acción constitucional no interpuso apelación contra la citada decisión. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia por Proveído de 20 de septiembre último se declaro inhibida para tramitar la petición de amparo constitucional con respecto a la magistrada Aída Rangel Quintero de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad y el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Bogotá –con funciones de control de garantías, contra quienes también va dirigida la presente acción. La petición de amparo constitucional contra la magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá fue tramitada por la citada Sala de Casación, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 28 de septiembre de 2007, negando por improcedente la protección solicitada tras concluir que “ cuando para proteger el derecho fundamental se pueda invocar la acción constitucional de hábeas corpus no es viable acudir a éste instrumento excepcional, de donde deviene la improcedencia de la presente acción para el mismo fin ”.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el actor la impugnó, manifestando que en el fallo de tutela no se tuvo en cuenta que presentó la acción como mecanismo transitorio porque ya agotó los medios establecidos en la Ley 906 de 2004 y en la Ley Estatutaria 1095 de 2006, por tanto no le queda otro recurso que el consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política.

Es decir, que la improcedencia establecida en el numeral 2º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 no puede alegarse en este caso. De otro lado, afirma que no se atendió su solicitud radicada el 28 de septiembre del año que avanza, con respecto a remitir copia del expediente a la autoridad competente para adelantar la acción de tutela formulada en contra de la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Bogotá -con funciones de control de garantías-, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.

Lo que significa que el despacho no dio aplicación a lo establecido en el parágrafo del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 200. IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

Dado que el peticionario manifiesta pretender el amparo de manera transitoria, limitará la Sala su estudio a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, como equivocadamente cree el actor, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. Por lo demás, como bien lo advirtió la accionada en el informe rendido a la Sala de Casación Civil, contra la decisión de hábeas corpus procedía el recurso de apelación del cual no hizo uso el señor Diego Camilo Borray López, lo que de conformidad con lo preceptuado en el numeral 1. del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, torna en improcedente el amparo deprecado.

De otra parte, se accederá a lo peticionado por el impugnante en relación a remitir copia del escrito de tutela y sus anexos, a la autoridad competente para que conozca de la acción interpuesta contra la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Bogotá –con funciones de Control de Garantías, por ser procedente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Diego Camilo Borray López, contra la Magistrada Gloria Isabel Espinel Fajardo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala de Familia.

SEGUNDO. - REMITIR copia del escrito de tutela y sus anexos a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ser la competente para conocer de la acción de tutela instaurada contra la magistrada Aída Rangel Quintero de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de la misma ciudad –con funciones de control de garantías.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Esta Sala de la Corte inaplicó los artículos del Decreto 2591 de 1991 que autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales antes de que la Corte Constitucional declarara inexequible dichas normas.

Por ello, habiéndose proferido la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, que declaró inexequible los artículos 11, 12 y 40 de dicho decreto, resulta en verdad una temeridad acudir a este procedimiento para tratar de interferir las actuaciones judiciales adelantadas por un juez diferente a aquél al que se solicita el amparo. Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Este criterio no constituye una opinión sin fundamento de la Corte Suprema de Justicia, sino que se apoya en la interpretación que de la Constitución de 1991 hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, en la cual declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. “Según las consideraciones de la sentencia Nº C-543 de 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional encontró unidad normativa entre lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 y lo establecido en el artículo 40 del mismo, de manera que es forzoso entender que ambos se declararon inconstitucionales por exceder el alcance fijado por el constituyente a la acción de tutela, quebrantar la autonomía funcional de los jueces, obstruir el acceso a la administración de justicia, romper la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impedir la preservación del orden justo, afectar el interés general de la sociedad y, además, "lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico".

Vale decir, las normas declaradas inexequibles se hallaron contrarias a lo dispuesto en los artículos 86, 228, 230 y 239 de la Constitución, la integridad de su título VIII, el Preámbulo de la Carta y su artículo 1º, disposiciones todas que subsisten en la Constitución Política de Colombia”. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA