CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 19377 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Tutela Expediente No. 19377 Acta No. 85 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por PAULA ROSA LOPEZ BERNAL, a través de apoderado judicial, contra la providencia proferida por la SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, el 5 de septiembre de 2007, dentro de la acción de tutela promovida por CARLOS ALBERTO BOLAÑOS RAMIREZ en nombre propio y en el de sus menores hijas SAMANTHA y SARA BOLAÑOS LOPEZ contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN.

I -.

ANTECEDENTES 1-. El accionante actuando en nombre propio y en el de sus hijas menores SAMANTHA y SARA BOLAÑOS LOPEZ impetró acción de tutela contra la corporación judicial accionada, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al, dentro del proceso de restitución internacional de menores que adelantó contra PAULA ROSA LOPEZ BERNAL.

De los documentos allegados con la solicitud de amparo se desprende que el actor mantuvo una relación sentimental con la demandada, de la cual nacieron el 18 de Septiembre de 2002 y el 29 de julio de 2004, respectivamente, sus dos pequeñas hijas SAMANTHA y SARA BOLAÑOS LOPEZ, en Denville - Condado de Morris - New Jersey - Estados Unidos. Que aparentemente, sin que mediara consentimiento del actor, la madre de las menores las sustrajo de los Estados Unidos y asentó su domicilio en la ciudad de Medellín. Situación esta que fue denunciada ante las autoridades estadounidenses, a través de las cuales se presentó solicitud formal para la restitución internacional de las mencionadas infantes, en aplicación al Convenio de la Haya, suscrito por ambos países desde el 25 de octubre de 1980.

Surtidos los trámites administrativos del proceso de restitución ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en razón a la negativa de la madre de regresar voluntariamente a las niñas, se dio paso a la fase judicial conforme al protocolo del Convenio. Mediante providencia del 8 de marzo de 2007, el JUZGADO TRECE DE FAMILIA DE MEDELLIN, desestimó las excepciones propuestas por la demandada y ordenó el reintegro inmediato de las menores a su lugar de origen.

Controvertida la decisión, el recurso fue desatado por el Tribunal accionado, a través de sentencia calendada el 10 de julio de 2007, que revocó la decisión del Juez de Instancia. La sentencia cuestionada consideró que en aplicación al literal b del artículo 13 del Convenio Internacional invocado, " no basta con que se demuestre que el traslado fue ilegal, sino que también se debe acreditar que su regreso a su lugar habitual de residencia no apareja ningún riesgo par su integridad física o psíquica y que no le habrá de colocar en una situación intolerable y en este asunto, quedó claramente dilucidado que el traslado de esas niñas a su ciudad de originen les ocasionaría graves dificultades y pondría, incluso, en peligro su desarrollo armónico e integral, ante el desarraigo abrupto de su entorno familiar " En sentir de la accionante, el Tribunal incurrió en vía de hecho " toda vez que desconoce el texto de la norma que ordena al opositor aportar la prueba del hecho exceptivo y traslada de manera injustificada al demandante la carga de una negación indefinida " Agregó que el accionado decidió la litis sin ningún sustento probatorio, suponiendo la existencia de pruebas que no obran en el expediente, lo que constituye "un defecto fáctico".

Como consecuencia de lo anterior, solicita "anular" la decisión censurada y en su lugar, ordenar se profiera nueva sentencia que confirme la sentencia de primera instancia. 2. La SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante fallo del 5 de septiembre de 2007, concedió el amparo deprecado previa consideración de que el tribunal encartado no valoró todas las pruebas arrimadas al expediente, como quiera que en su proveído no hizo mención de las pruebas que evidenciaban las condiciones generales y el comportamiento habitual del interesado.

Como corolario de lo anterior, ordenó a la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN, dejar sin efecto el fallo en cuestión y nuevamente desate el recurso de apelación, observando las consideraciones de la providencia de tutela. 3. Inconforme la demandada con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 217 al 247 del cuaderno de tutela, en donde argumenta que no sólo son los informes técnicos expuestos por los profesionales los que fortalecen las razones por las que las menores no deben ser separadas de su madre, sino todos los demás hechos probados al interior del proceso de restitución en el que se ha visto envuelta, los cuales reafirman y peligro al que estarían sujetas al estar al lado de su padre, el cual se encuentra ilegal, " en estado de indocumentación" en los Estados Unidos, con riesgo inminente de deportación, al que no debería exponerse a las niñas, pues al gozar del privilegio de la nacionalidad americana, en el evento de la deportación, "bajo el cuidado de quién quedarían las menores?".

Afirma que el accionante como padre, "jamás se ha preocupado por atender sus necesidades básicas, y menos las alimentarias a las que está obligado" y que no existe tal ilicitud en el traslado de las menores, al haber sido conocida ésta por parte del actor quien suscribió los formularios de solicitud del pasaporte de sus hijas como aparece demostrado en las probanzas aportadas al proceso.

Por último solicita la nulidad de lo actuado en la presente acción constitucional y en subsidio se revoque el fallo de tutela por no constituir la sentencia atacada, violación alguno al derecho fundamental al debido proceso del peticionario. II-. CONSIDERACIONES Habrá de confirmarse el fallo de tutela por cuanto el actuar de la corporación accionada constituye una vulneración a los derechos suplicados por la actora, que se duele de su pronunciamiento que revocó la orden de restitución de las menores SAMANTHA y SARA BOLAÑOS LOPEZ, al considerar la falta de valoración de las pruebas tendientes a establecer su situación real personal y económica, como padre de las menores.

En efecto, el artículo 1º, literal a) del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en la Haya el 25 de octubre de 1980, aprobado por el Estado Colombiano mediante Ley 173 de 1994, procura la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares.

El Convenio de la Haya, desde luego, esta dirigido a proteger los derechos de los menores sobre cualquiera otros, en aplicación del principio de derecho internacional que consagra la primacía de los derechos de los niños, en cuanto desarrolla el artículo 44, “ pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico, así los intereses de los padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente de los menores ”.

A continuación, el artículo 13 del Convenio establece que la autoridad administrativa o judicial no estará obligada a ordenar el reingreso del menor cuando la persona, institución u organismo que se opusiere probare, “ Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso ”, por cuanto “ Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable ”.

Conforme con lo anterior, se advierte que el Tribunal accionado, al proferir la sentencia cuestionada, se sustrajo de analizar la totalidad de pruebas que permitieran determinar el riesgo real al que se encuentra expuestas las menores cuya restitución se discute en los términos del Convenio de la Haya, por cuanto se abstuvo de expresar en su providencia, las valoraciones que debió haber hecho en el análisis del caso respecto de las pruebas relacionadas con el modus vivendi del padre, de la condición en el que permanece en los Estados Unidos, de su proceder durante el tiempo en el que estuvo al lado de las niñas y con posterioridad a su separación, de su aparente consentimiento del viaje a Colombia y, en general todas las circunstancias que permitan determinar si realmente se trato de un traslado ilícito y si en definitiva, el regreso de las menores aseguran la integridad física y psíquica de los mismas, por el hecho de ser sustraídas del lado de su madre.

Todo lo anterior para colegir, que como los análisis que se pretermitieron y que deben repercutir en el resultado final, no pueden ser subsanados en sede de tutela, como bien lo afirmó el a quo, por cuanto es de competencia exclusiva del juez natural del proceso, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción instaurada por CARLOS ALBERTO BOLAÑOS RAMIREZ en nombre propio y en el de sus menores hijas SAMANTHA y SARA BOLAÑOS LOPEZ contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN. 2-. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA No comparto la decisión adoptada, porque en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Esta Sala de la Corte inaplicó los artículos del Decreto 2591 de 1991 que autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales antes de que la Corte Constitucional declarara inexequible dichas normas.

Por ello, habiéndose proferido la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, que declaró inexequible los artículos 11, 12 y 40 de dicho decreto, resulta en verdad una temeridad acudir a este procedimiento para tratar de interferir las actuaciones judiciales adelantadas por un juez diferente a aquél al que se solicita el amparo. “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

“Este criterio no constituye una opinión sin fundamento de la Corte Suprema de Justicia, sino que se apoya en la interpretación que de la Constitución de 1991 hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, en la cual declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. “Según las consideraciones de la sentencia Nº C-543 de 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional encontró unidad normativa entre lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 y lo establecido en el artículo 40 del mismo, de manera que es forzoso entender que ambos se declararon inconstitucionales por exceder el alcance fijado por el constituyente a la acción de tutela, quebrantar la autonomía funcional de los jueces, obstruir el acceso a la administración de justicia, romper la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impedir la preservación del orden justo, afectar el interés general de la sociedad y, además, "lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico".

Vale decir, las normas declaradas inexequibles se hallaron contrarias a lo dispuesto en los artículos 86, 228, 230 y 239 de la Constitución, la integridad de su título VIII, el Preámbulo de la Carta y su artículo 1º, disposiciones todas que subsisten en la Constitución Política de Colombia”. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Radicación tutela: 19377 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales me separo de la decisión, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.

Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C 543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.

En estos breves términos dejo expresado mi salvamento de voto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia � Sentencia C-402 de 1995.