República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., seis (06) de junio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de cinco (05) de junio de dos mil trece (2013) Ref.: 19001-22-13-000-2013-00037-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 8 de abril de 2013, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida, por Larry Javier Castrillón Torres contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fueron vinculados el INPEC y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa, “ acceso y ejercicio de cargos públicos ”, trabajo y no discriminación, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada (fl. 1, cdno. 1). En consecuencia, solicita que se ordene a la convocada que “ inaplique para [su] caso particular, el literal h del artículo 10 del acuerdo 168 de (…) 2012 de la CNSC, así las cosas, me readmita en el proceso de selección de la convocatoria 132 INPEC en igualdad de condiciones a quienes continúan como aspirantes (…)”; que se “ de validez a los resultados presentados por el suscrito en esta tutela en cuanto al examen de proteinuria positiva y además se ordene a la CNSC no se [le] discrimine por [su] presunta obesidad y se [le] readmita como apto al concurso (…), o en su defecto se ordene a la CNSC, se [le] practique los exámenes médicos, que me permitan desvirtuar o determinar los concepto[s] médicos emitido[s] por la Unión Temporal INPEC (…); ojalá los mismos realizados por un tercero, y con ello poder definir mi continuación en el proceso de selección (…), siendo llamado a curso en la respectiva lista de admitidos al curso de formación, ya que por mis excelentes resultados en la prueba de aptitud con un porcentaje de 77,99 y en la prueba de antecedentes de 3,00, resultado que [lo] posesiona entre los 763 llamados a curso de formación (…)”; y que se le “ advierta a la CNSC, de no tomar retaliaciones contra el suscrito, por el solo hecho [de] haber recurrido a la tutela (…) ” (fl. 19, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Se inscribió en la convocatoria No. 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para ocupar el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, concurso en el que superó las pruebas y las etapas sucesivas. 2.2. Después de realizar el respectivo pago, fue citado a la práctica de los examenes médicos, en los que lo declararon no apto “ por presuntamente no tener como observaciones e inhabilidades proteinuria positiva y obesidad, las cuales aparecen descritas en el profesionograma adoptado por el INPEC, para el empleo de Dragoneante ” (fl. 3, cdno. 1). 2.3.

El 5 de diciembre de 2012 presentó la reclamación respectiva en el aplicativo de la página de internet de la CNSC, la cual solo permitía escribir 6000 caracteres y no admitía adjuntar ningún documento. En dicha solicitud, expuso que el 4 de diciembre de esa misma anualidad se realizó un uroanálisis que arrojó el resultado normal y que un especialista le indicó que no tenía proteinuria, “ lo cual descarta de plano el dictamen médico falso e irreponsable proferido ”; además refirió que el diagnóstico de obesidad obedecía a un acto discriminatorio, pues su estatura es de 1,79 y su peso promedio de 96 kilos, lo que ni siquiera se encuentra dentro de los límites del profesiograma (fl. 4, cdno. 1). 2.4.

Le dieron contestación al recurso propuesto “ con argumentos discriminatorios y a su vez irresponsables ”, utilizando el mismo formato con todas las personas declaradas no aptas (fl. 5, cdno. 1). 2.5. No se demostró a través de “ serios, certeros y responsables análisis de rigor ” que su peso le impide el desarrollo de las funciones propias del cargo, y se pretende que: (i) no reclame porque debía conocer que no cumplía con los requisitos del empleo;

(ii) admita un único resultado médico; y (iii) no aporte los estudios médicos realizados para “ dejar sin piso jurídico el dictamen proferido por la Unión Temporal ” (fl. 6, cdno. 1). 2.6. El Tribunal Superior de Popayán en otra acción constitucional dictada el 29 de enero de 2013 amparó el derecho a la igualdad, ordenando la practica de los examenes de talla baja y proteinuria positiva, empero, en idénticas condiciones a la suya, la Comisión Nacional ha sido reiterativa en su posición, siendo la tutela el único medio expedito y eficaz con el que se han subsanado los errores. 2.7.

Sus prerrogativas esenciales se transgreden, pues a pesar de haber superado las etapas del concurso, por la “ equivocación cometida con [su] examen de aptitud médica ” lo excluyen del concurso con fundamento en una enfermedad que no padece y lo discriminan por una obesidad que no ha sido determinada (fl. 17, cdno. 1). 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que la presente acción excepcional no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que reguló la convocatoria No. 132 de ese mismo año, pues el actor cuenta con otros mecanismos de defensa; que el único examen válido, no es otro que el realizado por la Unión Temporal del INPEC, por lo cual no es dable admitir y calificar un examen médico ajeno al proceso, pues se desconocerían las normas del concurso, el derecho a la igualdad y el principio de confianza legitima de los aspirantes; que el gestor desde el momento de inscripción aceptó las condiciones del proceso; que el actor agotó la etapa de reclamación, por lo que no puede revivir términos que se encuentran superados; y que no se le ha vulnerado ningún derecho.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva “ toda vez que lo solicitado por la parte actora, es decir la práctica de nuevos exámenes médicos y pruebas previas al proceso de selección, conforme a la normatividad en cita, estuvo a cargo de la CNSC y no del (…) INPEC”; y que se desestimaran las pretensiones del peticionario “ por no existir forma alguna de violación de derechos fundamentales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que las manifestaciones de la administración pública pueden discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que no aparece demostrada la configuración de un perjuicio irremediable, ya que la participación en un concurso no generaba ninguna prerrogativa al trabajo; que no era viable el estudio de los exámenes aportados por cuanto las normas reguladoras del concurso sólo admiten como único resultado el emitido por el ente contratado por la Comisión Nacional del Servicio Civil; que no existen elementos de juicio que permitan evidenciar un trato discriminatorio; que si bien en pronunciamiento anterior, en un asunto similar, concedió una tutela, dicha decisión fue revocada por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, la cual debe acatar.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido aduciendo que no se analizó la vulneración de sus derechos fundamentales ni los antecedentes que motivaron el amparo; que no se le prestó importancia a las pruebas que aportó con su escrito inicial, entre ellas, los precedentes de tutela en los que se precisa que la obesidad es un caso de discriminación; que no se consideraron los exámenes médicos que determinan que no padece de proteinuria positiva; que el aspecto médico era un simple trámite; que en casos idénticos al suyo se protegieron las garantías esenciales; que someterse a un “ engorroso proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ” puede durar más de cinco años; y que no se adoptó ningún mecanismo que resultara idóneo para que pudiera ejercer su defensa.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la tutela al considerar que se transgredieron las prerrogativas esenciales invocadas con ocasión de su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado, pues “si bien en diferentes acciones de esta naturaleza se han dejado sin efecto actos administrativos que han excluido aspirantes del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes, por razón de su estatura o por sobrepeso, en tanto la fijación de una altura corporal mínima o un peso máximo para superar una de las fases de ese concurso, no se encuentran sustentadas con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esas solas circunstancias son suficientes para descalificar a un participante”, lo cierto es que el actor fue excluido del concurso tras considerársele no apto, porque además de presentar “obesidad” padece de “ proteinuria positiva” (fl. 34, cdno. 1).

Es de advertirse que en reciente pronunciamiento se indicó al respecto que “los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros/ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, donde se encuentra consagrada la ‘proteinuria positiva’, expresando que la misma ‘no es una enfermedad en sí misma sino un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica (…) está definida por la presencia de proteínas en la orina.

En los adultos se refiere a una excreción urinaria de estas superior a 150 mg en 24 horas. Se ha utilizado como un marcador de lesión renal, constituyéndose en uno de los datos más importantes para el nefrólogo. Sin embargo, patologías tan comunes como la hipertensión arterial y la diabetes mellitus frecuentemente manifiestan sus afecciones renales con la presencia de proteinuria, convirtiéndose ahora en un marcador de enfermedades sistémicas y no solo renales (…) se tendrá en cuenta la evolución de la enfermedad donde se presentan requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica.

Adicionalmente la presencia de edema de miembros inferiores en casos avanzados que dificultaría el uso del calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho que la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a proteinuria importante’ (…). “ De ello se desprende que la citada dolencia sí se encuentra justificada como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario ” (Subrayado fuera de texto, sentencia 12 de marzo de 2013, exp. 68679-22-14-000-2013-00005-01). 3.

De manera que la protección constitucional deprecada resulta improcedente, pues el actor puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, especificamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir su motivo de inconformidad sobre el resultado de su examen y el diagnóstico de “ proteinuria positiva”, allegar los medios de prueba que aportó en este trámite, y demostrar si el mismo lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante.

Asimismo, se advierte que para controvertir la legalidad de la convocatoria 132 de 2012 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, también puede recurrir a la mencionada jurisdicción, e interponer la acción de nulidad. Sobre el particular, la Sala ha dicho que “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). Lo anterior, porque el resultado del examen médico tiene fundamento “en una resolución que expone los motivos para catalogar la [proteinuria positiva] como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional” (sentencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 5. Finalmente, no se evidencia la transgresión del derecho a la igualdad, pues los fallos de tutela tienen efecto interpartes, y en el sub examine no se avizora razón alguna para que la Sala desconozca el precedente que reiteradamente ha aplicado en asuntos de similares contornos al de ahora. 6. Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo constitucional de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA (En comisión de servicios) FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 13 de septiembre de 2010, exp.

No. 68001-22-13-000-2010-00329-01. PAGE 10 JVR. – Exp. 19001-22-13-000-2013-00037-01