República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos ml trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de la fecha Ref.: 19001-22-13-000-2013-00016-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 6 de febrero de 2013, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida, por Joaquín Meneses Cerón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fue vinculada la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, petición, trabajo en condiciones dignas y justas, y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada. En consecuencia, solicita que se ordene a la convocada que “ proceda a reintegrar[lo] al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 132/2012 INPEC y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones ”; y que subsidiariamente, le permita “ el sometimiento a una nueva valoración médica en el asunto de la inhabilidad médica (…) pero con toda la preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto ” (fl. 12, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Se inscribió en la convocatoria No. 132 de 2012, para ocupar el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, concurso que fue reglamentado por el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, el que además de definir las etapas del mismo, adoptó “ el profesiograma que establece las distintas inhabilidades médicas ” (fl. 1, cdno. 1). 2.2.

Se postula para hacer parte del curso de complementación que fue diseñado para quienes prestaron el servicio militar como auxiliares del INPEC, época en la que no tuvo “ inconvenientes con ese desempeño laboral en cuanto al diseño de los puestos de trabajo de custodia y vigilancia de los centros de reclusión y de los internos ” (fl. 4, cdno. 1). 2.3.

Después de remitir la documentación pertinente, el 7 de noviembre de 2012 lo citaron a la práctica de exámenes médicos, los que no atendieron los protocolos correspondientes, apareciendo inconsistencias en algunos resultados, y a pesar de ello, la Comisión Nacional del Servicio Civil al resolver sobre “ las inconsistencias presentadas en la práctica de exámenes médicos: da una respuesta general, es decir un contenido idéntico para todas las reclamaciones sin verificar, ni atender de fondo las inquietudes planteadas a través de la reclamación que comporta también el ejercicio del derecho fundamental de petición ” (fl. 5, cdno. 1). 2.5.

No se aplicó el profesiograma, pues no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas, y lo declararon no apto por “ escoliosis 10 ”, la cual “ se ajustaría a la descrita por el anexo 4 del profesiograma, como: ‘sistema osteoarticular 5. Escoliosis > a 10 grados’, si el grado fuera mayor de 10, pero el mismo resultado reportado ha calificado en grado de 10, pero es lo cierto que no [he] present[ado] patología de esta naturaleza en el grado indicado, por ello solicitaré la aceptación como valor probatorio a las certificaciones adjuntas ” (fl. 5, cdno. 1). 2.6.

Se le otorgó un trato discriminatorio al excluirlo de la convocatoria porque “ al parecer [tiene] una inhabilidad médica, concepto no incluido como tal en las inhabilidades mencionadas y justificadas por el profesiograma que se refiere si al tema de las inhabilidades médicas, pero bajo conceptos técnicos especifícados en la justificación ” (fl. 5, cdno. 1). 2.7.

No discute el contenido de los actos administrativos que regulan el proceso de selección, sino la “ posición discriminatoria de la CNSC ” que desconoce las reglas de la convocatoria; le niega el acceso a un cargo público “ por la consideración desproporcionada de una inhabilidad médica, ampliamente revaluado (sic) por las sentencias de la H. Corte Constitucional ”; y se le otorga un trato diferencial (fl. 7, cdno. 1). 3.

En respuesta a la demanda de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil refirió que la presente acción excepcional no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que reguló la convocatoria No. 132 de ese mismo año; que los exámenes médicos se implementaron con la finalidad de determinar que los aspirantes no se encontraban incursos en una inhabilidad conforme al profesiograma establecido por el INPEC; que el gestor decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso; que el único resultado aceptado en el proceso de selección será el emitido por la entidad especializada contratada con anterioridad; que la escoliosis lo inhabilita para el empleo; que el examen particular que se practicó no puede ser tenido en cuenta, pues el único válido es el que realizó la Unión Temporal del INPEC; que no es viable una nueva valoración porque el dictamen emitido se “ efectúo con debida observancia de las inhabilidades médicas ”; que el actor tenía una mera expectativa; y que no se configura un perjuicio irremediable (fl. 79, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el amparo al considerar que en la respuesta a la reclamación que presentó el peticionario, no se le explican las razones médicas y científicas con las que se mantiene la decisión de excluirlo del concurso; y que el gestor allegó a este trámite, un examen radiológico que denota un resultado normal, luego existen dos conclusiones “ incompatibles, que no permiten tener certeza sobre su aptitud física ”, por lo que ampararía el derecho a la igualdad (109, cdno. 1).

Ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “ dejar sin efecto la determinación de excluir al señor Joaquín Meneses Cerón del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 132 de 2012, y en consecuencia, disponga de todo lo necesario para calificar nuevamente, ante la entidad que considere pertinente, la aptitud física del accionante, mediante la práctica de un nuevo examen de Test de Escoliosis para determinar si lo excluye o no definitivamente de la convocatoria ”, y desvinculó del trámite al INPEC y a la Unión Temporal INPEC (fl. 110, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo referido, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela, y aduciendo que la decisión constitucional desconoce las normas establecidas en el proceso de selección y los derechos de los demás participantes; que el único examen médico que se puede tener en cuenta es el realizado por la entidad contratada para el efecto; que el proceso de selección se adelantó en igualdad de condiciones; que “ en sede de reclamaciones el examen que de manera particular se practicó al actor no podía llegar a ser objeto de reclamación toda vez que haber actuado de manera diferente hubiese constituido un claro desconocimiento a (…) la etapa de reclamaciones prevista en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012 ”; que la prueba tiene una vocación particular, que es evaluar “ la aptitud ocupacional del aspirante para desempeñar el cargo de Dragoneante (…), no así emitir un dictamen del estado general de salud del aspirante que bien podría registrarse sano para los propósitos de los exámenes particulares (…) ”; que contestó la reclamación; que revisando el nuevo examen no encontró elementos suficientes para validar el primero, pues el análisis privado “ no evalúo el estado de salud del aspirante a la luz del profesiograma y sus anexos ”; y que no se han vulnerado derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, vulnera los derechos fundamentales invocados. 3. De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias y contrario a lo indicado por el juzgador constitucional de primer grado, se advierte que el amparo no es procedente, por cuanto, el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, especificamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad de la determinación que lo excluyó del concurso y la ratificación de la misma, pues es en ese escenario en donde puede exponer su inconformidad con el diagnóstico de “ escoliosis > a 10”, allegar los medios demostrativos que aporta en este trámite y demostrar si ello lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante.

Además, que en dicho proceso contencioso el gestor esta facultado para solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que ataca por esta vía, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 ibídem. 4. Es de observarse que en reciente pronunciamiento se indicó que “ los requisitos de aptitud física contenidos en los anexos de la Convocatoria No. 132 de 2012 de la CNSC, no pueden ser juzgados de ‘desproporcionados’, habida cuenta que el INPEC mediante la resolución 00305 de 2012, luego de advertir que contó con el apoyo del Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y de la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’ de esa entidad, resolvió adoptar como parte de la Convocatoria el Anexo No. 5 relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, documento con el que justificó, particularmente, que la ‘Escoliosis’ constituía una inhabilidad, dado que ‘[p]resenta restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, tienen limitación para realizar movimientos de flexo-extensión de la columna, el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios ya que requieren mantener una postura más del 80 % de la jornada.

En casos severos se requiere el uso de ortesis para mantener la postura limitando así la velocidad de reacción y la movilidad de la columna’ ” (Sentencia de 6 de marzo de 2013, exp. 66001-22-13-000-2013-00002-01). 5. Sumado a lo expuesto, se le recuerda al gestor que para controvertir la legalidad de la convocatoria 132 de 2012 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, también puede recurrir a la mencionada jurisdicción contenciosa, e interponer la acción de nulidad, pues como lo ha reiterado la Sala “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 6. Finalmente, no se evidencia la transgresión del derecho a la igualdad, pues el gestor se limitó a indicar que la inhabilidad médica no estaba incluida en el profesiograma bajo conceptos técnicos, más no acreditó que “en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de [Escoliosis > a 10 grados] se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 7. En consecuencia, por las motivaciones anteriormente expuestas se revocará el fallo de tutela de primera instancia y se denegará la protección solicitada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado y en su lugar, se DENIEGA la protección solicitada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 JVR. – Exp. 19001-22-13-000-2013-00016-01