CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de la fecha Ref.: Exp. 19001-22-13-000-2013-00008-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 29 de enero de 2013, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida por Javier Leonardo Chilangua Morales contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas con ocasión de la respuesta dada a la reclamación que formuló, dentro del concurso de méritos para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Solicita, entonces, se ordene “ reintegrar[lo] al proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria 132/2012…y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones” (folio 12 del cuaderno del Tribunal). 2. Sustenta su petición, en síntesis, así: Manifestó que aspiró al empleo de “ dragoneante” ofertado en la Convocatoria No. 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- (folio 1 del cuaderno del Tribunal).

Aseguró que una vez remitió la documentación para la “ verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes”, fue citado sin la “ debida anticipación” a la práctica del examen médico exigido en el concurso, el cual arrojó como diagnóstico que no era apto por “ talla baja” y “ proteinuria positiva” (folios 4 y 5 del cuaderno del Tribunal).

Adujo que en la realización de dicha prueba se desatendieron los protocolos clínicos, circunstancia que originó la “ confusión de los resultados” y la presencia de “ inconsistencias evidentes”, como el hecho de que su estatura corresponde a “ 1.66” metros (folios 5 del cuaderno del Tribunal). Indicó que, aunado a lo anterior, se desconoció el “ profesiograma” del proceso de selección, pues en su caso no se tuvieron en cuenta los “ conceptos de antropometría estática y antropometría dinámica”, tampoco se llevó a cabo la medición de las “ diferencias estructurales” y el desempeño en movimiento de su cuerpo (folio 5 del cuaderno del Tribunal).

Afirmó que padeció un “ trato discriminatorio” al ser excluido del concurso por su “ talla baja”, inhabilidad que no se encuentra justificada en el documento en mención (folio 6 del cuaderno del Tribunal). Alegó que presentó la respectiva reclamación ante la entidad demandada, empero, ésta respondió de manera “ general, es decir un contenido idéntico para todas las reclamaciones”, sin realizar el análisis de fondo de las inquietudes que planteó, por lo que se conculcó el derecho de petición (folio 5 del cuaderno del Tribunal) Finalmente, aseveró que nuevamente se efectuó un examen de laboratorio en una institución privada, obteniendo un “ resultado negativo para proteinuria” (folio 5 del cuaderno del Tribunal).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de realizar un recuento de las etapas que comprende el concurso de méritos referido, argumentó que el peticionario tiene a su alcance otros mecanismos con el fin de cuestionar el “ acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho” (folios 47 a 59 del cuaderno del Tribunal).

La Unión Temporal INPEC guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán concedió el amparo de los derechos del actor tras considerar que en la respuesta dada al actor “ no se explican con razones médicas y científicas los motivos por los cuales se mantuvo [la determinación de excluirlo del concurso], aunado a que al presente trámite el actor allegó exámenes de laboratorio…que según él mismo lo expone, refieren un resultado normal, se tiene que no existe certeza sobre su aptitud física para desempeñar el cargo al cual se inscribió en la convocatoria…Además de ello, a folio 30 reposa copia del documento de rectificación de la cédula de ciudadanía en donde se consignó que la estatura correspondiente al señor Javier Leonardo Chilangua Morales es de 1.66 mts, es decir que se encuentra dentro del rango exigido por el profesiograma.

Lo anterior hace evidente que tal y como lo señaló el actor en su escrito de amparo, al momento de efectuarse el examen médico, no se hizo una valoración sobre las dimensiones de su cuerpo, sino que se tuvo en cuenta la estatura que figuraba en su documento de identificación, previo a la rectificación aludida”. Así que ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, proceda a “ dejar sin efecto la determinación de excluir al [accionante] del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 132 de de 2012, y en consecuencia, disponga de todo lo necesario para calificar nuevamente, ante la entidad que considere pertinente, la aptitud física del accionante, mediante la valoración de las dimensiones de su cuerpo en aras a establecer su real estatura, y la práctica de un nuevo examen de orina para determinar si la llamada ‘proteinuria’ lo excluye o no definitivamente de la convocatoria” (folios 76 a 85 del cuaderno del Tribunal).

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil apeló el anterior fallo; a ese propósito argumentó que el promotor tiene a su alcance las acciones contenciosas administrativas para discutir el acto administrativo por el que fue apartado del concurso de méritos motivo de examen. Agregó que “ no tenía por qué entrar a valorar, calificar o disgregar el segundo examen que manera particular se había practicado el actor y que aportó en sede de reclamación, toda vez que las normas de la convocatoria fueron claras en señalar que el único examen médico que podía llegar a ser tenido en cuenta no era otro que el realizado por la entidad contratada para el efecto, consideraciones que permiten determinar que dentro del marco normativo encargado de regular la Convocatoria 132 de 2012 no se previó la práctica de segundas valoraciones médicas o exámenes ajenos al proceso”.

Por último, aseguró que la prueba clínica realizada al actor cumplió con los protocolos médicos establecidos en el profesiograma fijado por el INPEC en la Resolución No. 00305 de 2012 (folios 141 a 150 del cuaderno del Tribunal). CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo jurídico creado para la protección de los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por su carácter eminentemente residual y subsidiario, se requiere para su procedencia que no exista otro medio idóneo de defensa, se hayan agotado de manera diligente las herramientas ordinarias de control que el ordenamiento superior y la ley consagran para la protección de tal clase de garantías y se acate la exigencia de la inmediatez, haciendo uso de ella dentro de un término razonable. 2.

Sin duda, el actor se queja porque fue excluido del concurso de méritos convocado para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, con fundamento en que la “ talla baja” y el diagnóstico de “ proteinuria positiva”, son limitaciones que, de acuerdo con la normatividad del proceso de selección, le impiden desempeñar el cargo para el que aspiró. 3.

Contrario a lo considerado por el juez de tutela de primera instancia, la Corte observa que la petición de amparo no tiene vocación de prosperidad, ya que “si bien en diferentes acciones de esta naturaleza se han dejado sin efecto actos administrativos que han excluido aspirantes del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes, por razón de su estatura o por sobrepeso, en tanto la fijación de una altura corporal mínima o un peso máximo para superar una de las fases de ese concurso, no se encuentran sustentadas con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esas solas circunstancias son suficientes para descalificar a un participante”, lo cierto es que el actor fue excluido del concurso tras considerársele no apto, porque además de presentar “talla baja” padece de “ proteinuria positiva”, tal y como se constata en el documento obrante a folio 13 del cuaderno del Tribunal.

Sobre esta última patología, es de advertirse que en reciente pronunciamiento se indicó que “los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros/ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, donde se encuentra consagrada la ‘proteinuria positiva’, expresando que la misma ‘no es una enfermedad en sí misma sino un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica (…) está definida por la presencia de proteínas en la orina.

En los adultos se refiere a una excreción urinaria de estas superior a 150 mg en 24 horas. Se ha utilizado como un marcador de lesión renal, constituyéndose en uno de los datos más importantes para el nefrólogo. Sin embargo, patologías tan comunes como la hipertensión arterial y la diabetes mellitus frecuentemente manifiestan sus afecciones renales con la presencia de proteinuria, convirtiéndose ahora en un marcador de enfermedades sistémicas y no solo renales (…) se tendrá en cuenta la evolución de la enfermedad donde se presentan requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica.

Adicionalmente la presencia de edema de miembros inferiores en casos avanzados que dificultaría el uso del calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho que la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a proteinuria importante’ (…). “ De ello se desprende que la citada dolencia sí se encuentra justificada como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario ” (Subraya la Corte, sentencia 12 de marzo de 2013, exp. 68679-22-14-000-2013-00005-01). 4.

Así las cosas, la Sala considera que el presente reclamo resulta improcedente, como quiera que el gestor aún cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de procurar la defensa de sus garantías. Obsérvese que Javier Leonardo Chilangua Morales tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues es en ese escenario en donde puede exponer sus inconformidades con el diagnóstico de “ proteinuria positiva”, allegar los medios de prueba que aportó en este trámite, y demostrar si ello lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante.

Al respecto la Corte ha sostenido que “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). Lo anterior, por cuanto el resultado obtenido tiene fundamento “en una resolución que expone los motivos para catalogar la [proteinuria positiva] como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional” (sentencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 5. De otra parte, el promotor interpuso la respectiva reclamación contra la determinación que lo apartó del proceso de selección mencionado, para lo cual pidió que se modificara la calificación de “ no apto”, pues “ se tomó la estatura señalada en la cédula y lógicamente no corresponde a mi estatura actual, ni a la que aspiro alcanzar en definitiva” (fl. 15 Cuaderno del Tribunal); además, solicitó que se procediera a realizar el examen médico con la debida preparación técnica anticipada, dado que la existencia de la inhabilidad que presentó “ comporta la comprobación de una patología renal y no sólo el resultado positivo que proviene de otros factores especialmente relacionados con la no preparación del paciente, como el consumo próximo de alimentos proteínicos y la realización de actividad física inmediata…” (fl. 16 Cuaderno del Tribunal).

Al respecto la entidad encargada de resolver dichos reparos indicó que el examen médico “ se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC y el artículo 40 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, que en el caso particular indica que solo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los rangos de estatura mínima y máxima establecidos y que para el caso particular indica la proteinuria positiva…como inhabilidad médica para el empleo de dragoneante”.

Más adelante dijo que “ aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto que contradice sin duda las reglas dentro de las cuales fue sustentado el concurso de méritos, tal como lo preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierten en reglas particulares obligatorias…Adicionalmente, atendiendo su petición de revalorar los resultados de los exámenes médicos, me permito informarle que revisados dichos resultados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada” (folios 14 a 18 del cuaderno del Tribunal).

De modo que, la Corte no observa que la Unión Temporal INPEC haya lesionado la garantía de petición del gestor, toda vez que aquella explicó de manera oportuna, completa y clara la solicitud invocada por el accionante. Además, dicho organismo explicó la dinámica del proceso de selección y las pautas normativas para la práctica del examen médico, así mismo señaló las razones por las que no era posible realizar una nueva valoración médica a favor del actor. 6.

En consecuencia, por las motivaciones anteriormente expuestas se revocará el fallo de tutela de primera instancia y se denegará la protección solicitada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado y en su lugar, se DENIEGA la protección solicitada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � fallo de 13 de septiembre de 2010, exp. No. 68001-22-13-000-2010-00329-01. 9 JVR.

Exp. 19001-22-13-000-2013-00008-01