República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 04-04-2013 REF. Exp. T. No. 19001-22-13-000-2013-00006-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 28 de enero de 2013, mediante la cual la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayan, denegó la acción de tutela promovida por César Augusto Cuenca Gutiérrez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unión Temporal del INPEC.

ANTECEDENTES 1.- El gestor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y dignidad humana, presuntamente vulnerados por los entes encartados, dentro de la Convocatoria No. 132 de 2012, para proveer cargos de Dragoneante en el I.N.P.E.C., Código 4114, Grado 11, la cual está regulada por la Resolución No. 000305 y el Acuerdo 168, de 6 y 21 de febrero de la citada anualidad, en su respectivo orden. 2.- Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que mediante comunicado de 29 de agosto de 2012, conoció de la admisión en dicho concurso, en el cual logró calificación aprobatoria tanto en la primera prueba “escrita” como en la segunda de “ personalidad”, “superando el concurso”. 2.2.- Que por lo anterior, fue citado a examen médico en la Clínica IPS SANTA CLARA, obteniendo el resultado de “inhabilidad por OBESIDAD, la cual es de primera fase ”; para la época tenía 1.80 cm de estatura y grado de obesidad 30,24, menos del 50% cuando presto el servicio militar obligatorio en el “INPEC”. 2.3.- Por lo que considera, que dicha determinación, además de ser violatoria del derecho a la dignidad humana e igualdad, lo descalifica y excluye, amén que promovió reclamación, siendo confirmada su exclusión. 3.- Solicitó, en consecuencia, se le permita continuar participando para el curso complementario.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la acción constitucional emprendida debe negarse, habida cuenta que, existen otros mecanismos de defensa, por cuanto la tutela no procede contra actos administrativos. Agregó que “(…) el alcance del examen médico, aplicado al actor en el marco de la Convocatoria 132 de 2012, fue precisado e informado al aspirante, con la debida antelación a su realización, mediante la Resolución No. 000305/2012 del INPEC, por medio de la cual se adoptó el profesiograma del empleo de dragoneante del INPEC, por lo que no puede ahora en sede de tutela pretender controvertir las reglas de juego fijadas.” Por lo demás, el motivo de exclusión del proceso de selección se encuentra en el “anexo de justificación de inhabilidades médicas para los Dragoneantes establecido por el INPEC”, el cual fue conocido por los participantes; luego entonces, no se puede pretender por esta vía cambiarlas o desconocerlas, ya que en la convocatoria se estableció que el aspirante debía demostrar que no tenía ningún tipo de afección médica, psicológica, física o mental que comprometiera su capacidad para el integral desempeño del empleo, mediante la presentación de las pruebas respectivas.

Dicho lo anterior, pidió denegar la petición rogada. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo concedió el amparo impetrado, con sustento, de un lado, en que la jurisprudencia referida a la eliminación de un concurso de méritos por razones de obesidad ha sostenido que: “(…) no es una razón que se encuentre demostrada con una prueba contundente que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones del cargo.”; y de otro, el mecanismo de defensa alterno no resulta idóneo para solucionar la controversia, teniendo en cuenta que el mismo podría tardar años en ser solucionado por el juez natural; y, en consecuencia dispuso que la encartada dejara sin efectos el acto administrativo que excluyó al gestor de la convocatoria y, en su lugar, tomara las medidas pertinentes para que continuara en las etapas de selección. LA IMPUGNACIÓN La interpuso la Comisión Nacional del Servicio Civil, reiterando los argumentos incorporados en el escrito genitor.

CONSIDERACIONES 1.- La acción de amparo tutelar prevista en el artículo 86 de la Constitución Política fue creada para que las personas puedan concurrir ante los jueces a reclamar la rápida protección de sus prerrogativas esenciales, cuando en forma ilegítima fueren vulneradas o seriamente amenazadas por acción u omisión de las autoridades y, en estrictos eventos, por los particulares, siempre que las normas positivas no hayan previsto otros instrumentos aptos para lograr tal propósito. 2.- Depurado lo anterior, esta Corporación, al resolver asunto de temperamento similar al que ahora la ocupa su estudio, indicó que “ tomando en cuenta cómo, al haber adoptado las entidades aquí demandadas el sobrepeso como único aspecto determinante de la exclusión de Julián Andrés Ríos Sánchez del curso de formación para acceder al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, incurrieron en indudable proceder arbitrario y abusivo que trasgrede sus derechos fundamentales, en particular, a la dignidad humana y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

“ En efecto, no hay ningún elemento demostrativo de que el peso corporal de un aspirante pueda constituir, per se, factor decisivo de su ineptitud médica o psicofisiológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la citada institución carcelaria, ni probanza que lleve al convencimiento de que en el caso de Ríos Sánchez pudiera llegar a impedirle el desarrollo normal y eficiente de las funciones inherentes a dicho empleo ni qué actividad concreta no podría llevar a cabo ni cuáles de manera parcial o escasa.

“ Por consiguiente, para la descalificación de un concursante es indispensable la realización de un examen médico y psicofisiológico integral, como medio expedito para descubrir cuáles son las verdaderas capacidades, habilidades y destrezas del aspirante, frente a los diversos roles que vendría a asumir al servicio del INPEC, tanto más si la masa corporal es una condición somática relativamente variable, a tal punto que quienes ahora cumplen el límite fijado en las reglas del concurso lo pueden llegar a superar al momento de ser nombrados como dragoneantes, circunstancia que por sí misma demuestra lo endeble de la aislada exigencia de no tener un índice igual o mayor a 28.

Además, la exclusión de un aspirante por no cumplir una sola de las exigencias, en este caso, la tocante con la masa corporal, en verdad constituye una fragmentación del ser humano, cuando siempre debe ser apreciado integralmente, sabiendo que con sus potencias y habilidades puede llegar a compensar las carencias que presente. “ Por supuesto que pueden existir personas con algún grado de obesidad que desarrollen diferentes actividades o tareas en mejor forma que quienes sean delgados o flacos, motivo por el que resulta arbitrario descalificar, a priori, unos u otros, sin los exámenes o estudios preliminares que puedan sustentar razonablemente cuál de esos grupos no ejecuta con el grado de eficacia necesario las correspondientes funciones.

“ Así, las razones recién expuestas llevan a concluir que la aplicación a rajatabla del límite de masa corporal exigido a los concursantes en la resolución 02006 de 2008, con notorio desdén por los demás aspectos y méritos de la humanidad de Julián Andrés, quebranta sus derechos fundamentales al no permitirle continuar en el concurso a que se refiere la convocatoria 054 de 2008.

“ En suma, por cuanto las entidades accionadas procedieron con criterio antojadizo, absurdo e insuficiente al no permitirle a Ríos Sánchez ingresar al curso de formación de dragoneante, afincadas únicamente en el sobrepeso que presentaba en el momento de la respectiva prueba, es dable acceder a la protección constitucional demandada ” (ver, Sentencia de 16 de junio de 2009, Exp.

T-6800122130002009-00152-01, reiterada en fallo de 9 de septiembre de 2010, exp. 00069-01). Parejamente, la Sala expresó “ que la vulneración a los derechos fundamentales del accionante efectivamente ocurrió, en la medida que el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad sin discriminación alguna, por lo que la imposición de un determinado peso corporal para que una persona se desempeñe como servidor público en el INPEC transgrede tal mandato superior porque […] no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento.

“ Más aún, el requisito exigido al demandante puede ser cuestionado no sólo por la falta de apoyo científico que lo respalde, sino también porque nada obsta para que una persona que cuente con un determinado peso corporal lo modifique incluso antes de tomar posesión del cargo, o que la citada circunstancia en realidad no sea óbice para las funciones que específicamente vaya a desempeñar […] ” (Sentencia del 14 de septiembre de 2009, Exp.

T-11001-22-03-000-2009-01164-01). 3.- Según la jurisprudencia antes expuesta, y en razón a que el presente asunto guarda identidad de naturaleza con los de marras trasuntados, cumple dispensar el amparo rogado, por lo que deberá confirmarse la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 9 MCB. Exp.

T. 2013-00006-01