CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). REF: Exp.1900122130002013-00005-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 28 de enero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que concedió la tutela de Jorge Eduardo Valencia Paz frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Martha Dussan y CIA LTDA.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que los encartados le vulneraron las prerrogativas a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, dignidad humana y el principio de favorabilidad. II.- Circunscribe la violación a los motivos esgrimidos por los demandados para excluirlo de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que no son razonables.

III.- Sustenta su pedimento en los hechos que pasan a resumirse (folios 1 a 3 del cuaderno 1): a.-) Que se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC, allegando los documentos necesarios y aprobando las pruebas de aptitud y personalidad. b.-) Que asistió a los exámenes médicos y puso de presente que usaba lentes de contacto para mejorar la visión; sin embargo, fue calificado como “ no apto por ametropía no corregida ”, enfermedad que claramente se puede remediar, como en su caso. c.-) Que presentó reclamación, pero la Unión Temporal INPEC la desató desfavorablemente, confirmando la decisión de retirarlo del concurso. d.-) Que prestó servicio militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, demostrando compromiso e idoneidad.

IV.- Pretende que se ordene a los enjuiciados tenerlo como apto y reintegrarlo al mencionado proceso de selección (folio 3 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que la protección es improcedente, toda vez que el actor tiene a su alcance las acciones de “ nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ”, donde puede cuestionar las normas de la invitación pública y los actos particulares que supuestamente lo afectan; que las disposiciones que rigen tal procedimiento establecen la necesidad de revisar el estado de salud de los participantes y la única prueba aceptada es la practicada por los entes contratados para el efecto; que la “ ametropía ” está consagrada en el anexo de “ inhabilidades médicas para los dragoneantes ”, y que la reclamación del quejoso fue atendida de fondo (folios 34 a 45 ibídem ).

El INPEC señaló que carece de legitimación por pasiva, toda vez la inconformidad del querellante se dirige contra las decisiones de las autoridades que dirigen la convocatoria censurada, lo cual escapa a su competencia (folio 60 ejusdem ). Los demás intervinientes no se pronunciaron. FALLO DEL TRIBUNAL Concedió la salvaguarda al estimar que las acciones contencioso administrativas no resultan ser el medio idóneo para resguardar los intereses del promotor, por el tiempo que pueden tardar en resolverse; que existiendo disposición expresa sobre la necesidad de determinar el tipo y la severidad de la “ ametropía que padezca el aspirante ”, es inaceptable que efectuada la respectiva reclamación y existiendo otra certificación “ que acredita la posibilidad de corrección ” la CNSC se rehúse a efectuar una nueva valoración, sin esgrimir argumentos técnicos o especializados; por lo tanto dispuso que dicho organismo deje sin efecto la resolución de exclusión del denunciante y le realice otro examen de optometría, para que en caso de ordenar su retiro motive la determinación. Uno de los integrantes de la Sala salvó parcialmente el voto por considerar que el mandato de esa Corporación debía limitarse a que se haga un nuevo análisis médico (folios 61 a 72 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La interpuso la Comisión aduciendo que el libelista cuenta con otros mecanismos de defensa para contradecir su remoción del concurso; que la providencia del a-quo implica tener un trato diferencial con el peticionario, conducta que genera desigualdad con los demás participantes; que las causales de inhabilidad están contenidas en un documento científico que justifica la exclusión; que las disposiciones que disciplinan la materia no prevén segundos análisis, y que la evaluación física aportada por el paciente no es de recibo (folios 111 a 119 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si las instituciones criticadas quebrantaron las garantías del actor, al no seleccionarlo para continuar en el concurso para el que aplicó, a pesar de que su enfermedad de ametropía está ya corregida. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil, enjuiciada, es un órgano del sector central. 3.- La Carta Política consagra esta vía excepcional para resguardar de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando fueren violadas o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está acreditado, con incidencia en el asunto bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Jorge Eduardo Valencia Paz se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 (folios 8, 9 y 19 del cuaderno principal). b.-) Que el 3 de diciembre de la pasada anualidad, la CNSC lo calificó como “ no apto ” para continuar en el proceso por “ ametropía no corregida ” (folios 1º y 13 ídem ). c.-) Que la Unión Temporal INPEC desató desfavorablemente la reclamación impetrada por el quejoso y ratificó el resultado arrojado, argumentando que el único certificado válido en el trámite público es el expedido por los galenos contratados por el Estado, que la afección diagnosticada es causal de exclusión, según el “ profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas ” que fueron adoptados para mediante la resolución 000305 del año pasado, y que aceptar una valoración diferente sería desconocer los principios de igualdad y transparencia (folios 12 a 15 ibídem ). d.-) Que el querellante aportó al amparo una evaluación particular realizada en el Centro Óptico Cali, donde el especialista hace constar que “ el paciente presenta astigmatismo miopico simple en ambos ojos, requiere el uso de prescripción óptica.

No presenta problemas patológicos, puede desempeñarse correctamente en cualquier actividad mediante el uso de corrección óptica ” (folio 21 ejusdem ). e.-) Que desde el 6 de febrero del año pasado, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario resolvió adoptar como parte del concurso el anexo número 5 relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentra consagrada la “ ametropía ” (folios 16 y 17 del mismo cuaderno). 5.- Se revocará la sentencia opugnada, por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Ha reiterado la Corte que las discusiones respecto de los actos administrativos deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en tal esfera, dado el carácter subsidiario y residual de este camino. En el sub lite, el promotor se duele de su exclusión de la invitación pública la cual se inscribió, decisión que puede rebatir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por lo tanto, no le es dable acudir a esta vía, como si fuera una ruta paralela o alterna a la citada, máxime cuando dicho trámite es idóneo, en él se puede pedir la suspensión provisional de la resolución refutada, aportar medios demostrativos como los allegados a este expediente y acreditar la anterior vinculación al INPEC.

Entonces, como el fallador constitucional no es el llamado a determinar si el padecimiento del interesado es suficiente para impedirle ejercer las funciones de dragoneante, erró el Tribunal al otorgar la protección, pues, el reclamante cuenta con un camino eficaz para desatar la controversia que aquí plantea. En un caso similar, la Corte manifestó que “ [l]as inconformidades contra actos administrativos emitidos en el trámite de los concursos para acceder a puestos de carrera administrativa, por regla general, no son susceptibles de debate a través de la acción de tutela, pues, para ello concierne al afectado acudir a la jurisdicción competente y a través del procedimiento legalmente establecido para el efecto… Tampoco es factible que el juez constitucional determine si el defecto… que aqueja a Robayo Torres es de tal entidad que lo incapacite para desempeñar el cargo al cual aspira, habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito… Dado que la determinación fustigada tiene fundamento en una resolución que expone los motivos para catalogar la “ametropía” como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional. ” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01, reiterada el 12 de marzo del mismo año, exp. 00002-01). b.-) Adicionalmente, observa esta Sala que la declaratoria de “ no apto ” y la respuesta otorgada al denunciante encuentran soporte en las reglas del concurso, según las cuales la “ ametropía no corregida ” es una causa de exclusión porque “ [a]l presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad.

Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección visual adecuada ”, según se lee del anexo 5, contentivo de la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, adoptado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Ahora, de lo anterior se desprende que la patología en cuestión sí se encuentra verificada como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el peticionario. Sobre el punto, esta Corporación aseguró que “ los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar ‘ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ’, decidió acoger como parte del concurso el anexo relativo a la ‘ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ’, donde se encuentra consagrada la ‘ ametropía’, explicando que ‘ [a]l presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad ” (proveído de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01, criterio ratificado el 12 de marzo del mismo año, exp. 00002-01). c.-) Por otra parte, es preciso aclarar que inscribirse en una convocatoria no garantiza ocupar el puesto ofertado, lo que deja sin piso el alegato según el cual se transgredió la prerrogativa al trabajo de Valencia Paz.

En el mismo sentido, la Sala indicó que “ participar… de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (providencia de 12 de abril de 2011, exp. 2011-00279-01, reiterada el 12 de marzo de 2013, exp. 00016-01). 6.- Por lo expuesto, se revocará la sentencia objetada y se negará el auxilio impetrado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada, y en consecuencia, NIEGA la protección reclamada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente envíense las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ