rblka de Colombia República de Colombia T. 18.932 JAIRO ADOLFO FLOREZ ALONSO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado Acta 114 Bogotá D.C., quince de diciembre de dos mil cuatro. 1. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por el señor JAIRO ADOLFO FLOREZ ALONSO, a través de apoderado, contra la decisión de segunda instancia, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se confirmó una decisión del Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

Dentro del fallo se le condenó a la pena de 17 años de prisión y multa de 250 salarios mínimos legales, como autor de un delito de tráfico de estupefacientes. 2.

ANTECEDENTES 1. El señor FLOREZ ALONSO fue condenado dentro del Proceso JR 6439 - 4, adelantado por el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por la comisión de un delito contra la salubridad pública, ocurrido el 6 de mayo de 1998, cuando se detectaron en un envío por el correo de AVIANCA, 21.803 gms. de cocaína (Fol. 168 C- 5 del proceso penal).

En el mismo fallo se condenó a ALVARO BADILLO ABRIL a 12 años de prisión y multa equivalente a 200 s.m.l.m. (la sentencia fue aclarada en la pena a imponerse a cada uno de los procesados, mediante auto del 19 de noviembre de 2.002 ​ Fol. 208 ídem). 2. La sentencia fue impugnada por la defensa del señor BADILLO ABRIL y conoció de la misma el Tribunal Superior de Bogotá, confirmándola en su integridad, el 13 de noviembre de 2.003 (Fol. 5 C-6). 3.

El actual apoderado del condenado FLOREZ ALONSO, instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, ante la vulneración de derechos fundamentales. Acción de la cual se ocupa ahora la Corte. 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El accionante menciona la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, incluyendo el in dubio pro reo y la investigación integral. Para sustentar su posición, e incorporando extensas transcripciones de providencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: · La defensa técnica se violentó, puesto que se designó como apoderada del procesado a una persona egresada de una universidad, con licencia temporal.

Ello llevó a que no tuviese suficiente idoneidad para ejercer el cargo de defensora de oficio. Una ácida crítica se hizo sobre la actuación de la defensora tanto en la instrucción como en el juicio. · La defensa material se transgredió también porque existiendo otro proceso en el mismo despacho, contra el mismo procesado, en donde se mencionaba un inmueble de propiedad de éste, no se enviaron las comunicaciones de rigor para citarlo, sino que se procedió a declararlo persona ausente y a definirle su situación jurídica, para proseguir así la instrucción y el juicio. · La testigo de cargo con la cual se condenó al procesado, luego de recobrar su libertad y haberse beneficiado de rebajas de penas, fue denunciada por el accionante por falsa denuncia y fraude procesal.

En la indagatoria solicitó sentencia anticipada, reconociendo que vinculó a JAIRO FLOREZ, su antiguo compañero sentimental, siendo inocente. En éste punto, el accionante aportó con posterioridad, nuevos documentos que soportan esa situación de retractación.

4. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Tribunal no presentó respuesta alguna. El, Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado se limitó a mencionar que el proceso se cumplió en debida forma y que por lo tanto la acción de, tutela no era procedente. La Fiscalía por su parte, a través del Fiscal 27 Especializado de Bogotá, explicó que en la actualidad ninguno de los despachos adscritos a la UNAIM (Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima) conoció del proceso que generó la tutela.

Pero de todas maneras, adujo que la Fiscalía durante la. Instrucción salvaguardó los derechos del procesado y preservó las garantías de rango constitucional al declararlo persona ausente y designarle defensor de oficio. 5. COMPETENCIA De conformidad con el Art. 86 de la C.P., Art. 37 del Dcto 2591 de 1991 y art. 1 del Dcto. 1382 de 2.000, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala correspondiente (superior funcional del juez) le compete conocer de las acciones de tutela que presenten contra las actuaciones de los tribunales superiores de distrito judicial.

6. PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO Son tres los problemas jurídicos que se vislumbran dentro de la actuación: ¿Se violentó el debido proceso al declarar persona ausente al procesado sin haber enviado comunicación alguna a un inmueble que figuraba como de su propiedad en otro proceso? ¿Se afectó el derecho de defensa al designar como defensora de oficio a una persona egresada de una universidad, con licencia temporal para actuar? ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando se pregona que un testigo de cargo que sirvió de base para proferir la sentencia condenatoria, asumió una posición contraria en un proceso que se le sigue por falsa denuncia y fraude procesal?

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los tres interrogantes esbozados deben responderse de manera negativa. En efecto: No se violentó el debido proceso al declarar persona ausente al procesado sin haber enviado comunicación alguna a un inmueble que figuraba como de su propiedad en otro proceso; tampoco se afectó el derecho de defensa al designar como defensora de oficio a una persona egresada de una universidad, con licencia temporal para actuar; y menos aún es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando se pregona que un testigo de cargo que sirvió de base para proferir la sentencia condenatoria, asumió una posición contraria en un proceso que se le sigue por falsa denuncia y fraude procesal.

Para soportar ésta posición la Sala entra a hacer las siguientes precisiones: 7.1 La defensa material Desde un comienzo debe señalarse que el accionante, y en especial el señor apoderado del procesado, están utilizando la vía de tutela como una tercera instancia y eso no es de recibo, pues bien se sabe que la acción constitucional prevista en el art. 86 Superior no está hecha para seguir cuestionando de manera paralela las decisiones adoptadas en un proceso judicial ordinario, sino que está prevista, con carácter subsidiario, para proteger derechos fundamentales.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el accionante pretende desvirtuar la materialidad de la cosa juzgada cuestionando que la ausencia del procesado dentro de la instrucción y dentro del juicio se debió a un descuido de los funcionarios que no hicieron los esfuerzos suficientes para ubicar al procesado. Sin embargo, lo que se observa es que para el año 1.999 del procesado tan solo se contaba con un Certificado de Cámara de Comercio (Fol. 207 C-1), en el que se anunciaba que era propietario de la empresa "J.F. QUIMIFAR", cuya dirección era la Calle 25 a No. 110-24 Bogotá, pero con la circunstancia de que la última renovación de matrícula se había efectuado en 1.986.

Por eso se libró orden de captura, en su contra el 6 de enero de 1.999 (Fol. 238 C-1). El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, hizo esfuerzos importantes por capturar a FLOREZ ALONSO, presentando el 17 de febrero de 1.999 un detallado informe al respecto (Fol. 78 C- 2). Ante la dificultad que se presentó para ubicar al procesado, el 27 de abril del mismo año se fijó edicto emplazatorio (Fol. 130 C-2).

Sin posibilidad de dar con su paradero, se lo declaró persona ausente el 1 de septiembre de dicha anualidad (Fol. 235 ídem), designándole defensor de oficio. El designando estuvo en imposibilidad de aceptar, por lo que fue reemplazado por una defensora (Fol.241) quien toma posesión el 25 de octubre del año en cita (Fol. 244 C​-2). La referencia del accionante, entonces, a que no se hicieron esfuerzos por su ubicación no es exacta.

Una dirección que pudiese haber figurado en otro proceso, así fuese en el mismo juzgado, no era posible tenerla en cuenta, bajo el contexto de que un dato de tal naturaleza no formaba parte de la actuación. Luego, no encuentra la Corte que el Tribunal o el juzgado de conocimiento hubiesen incurrido en vía de hecho, por no haber logrado la ubicación del procesado.

De todas maneras el mecanismo de la declaración de persona ausente está consagrado para permitir el avance de la causa, eso si, con la presencia del defensor correspondiente. La vía de hecho en materia judicial, lo han reiterado las altas corporaciones judiciales del país, debe presentarse como una situación grosera, aberrante, donde se observe a primera vista el capricho del funcionario antes que la sujeción a la legalidad.

En éste caso es evidente, pese al malestar del accionante, que se ha dado lo segundo antes que lo primero. 7.2 La defensa técnica El tutelante trajo a colación, para sustentar su posición frente a la ausencia de un abogado, los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre las defensas penales cumplidas con estudiantes de derecho. Pero resulta que en el presente caso, no se trató de una estudiante sino de una egresada, es decir, de una persona que ya había cursado todo el pénsum académico en una facultad de derecho.

Es más, el accionante reconoció que la defensora tenía licencia temporal desde el 19 de mayo de 1.999 y se posesionó dentro del proceso como apoderada de oficio el 25 de octubre del mismo año, es decir, durante la vigencia de su licencia (Fol. 244 C-2). Ahora, su actuación ante el Fiscal Especializado era viable, pues la licencia temporal habilita al egresado a ejercer defensas penales sin restricción, recuérdese el mandato del art. 31, lit. b) del Dcto. 196 de 1.971.

La crítica de falta de idoneidad y de escasa actuación no es cierta pues el mismo tutelante reconoce que ella, la apoderada, se notificó de la resolución que definió la situación jurídica de su defendido; en juicio presentó un escrito cuestionando a la Fiscalía y solicitando pruebas testimoniales y documentales, asistió a la diligencia de juicio y presentó alegatos cuestionando las pruebas de cargo y haciendo alusión a una reseña doctrinaria.

Es decir, actuación sí hubo y permanencia dentro del proceso también. Que el actual apoderado del condenado no comparta la posición de su antecesora de no apelar las decisiones, de no haber hecho alusión a jurisprudencia en los alegatos y de no solicitar nulidades, no es sino una concepción muy particular de la forma como él hubiese llevado la defensa.

Pero esa subjetiva concepción no basta para dar al traste con lo actuado, puesto que cada profesional del derecho escoge su estilo de defensa y valora hasta qué punto un alegato, un recurso o una petición es válida, prudente o viable. No habiéndose consolidado tampoco en este tema una vía de hecho, la acción no está llamada a prosperar. 7.3 Mecanismo judicial alterno La acción de revisión, es el mecanismo más expedito y amplio para discutir la validez de la cosa juzgada frente a las sentencias de primera y segunda instancia cuestionadas por el tutelante.

En efecto, es el arto 220 del C. de P.P. que da vía libre a la acción de revisión frente a sentencias ejecutoriadas. En su num. 5, dicha norma establece como causal de revisión que el fallo se hubiese fundamentado en prueba falsa. El tutelante ha anunciado que la señora ESPERANZA BADILLO ABRIL, luego de involucrar de manera directa y sin ambages a su compañero sentimental JAIRO ADOLFO FLOREZ, ha optado, casi tres años después, por confesar que en realidad éste era inocente.

De acuerdo con lo aportado al trámite de tutela, lo que, hasta ahora existe es una sindicación expresa que la señora BADILLO ABRIL hizo del señor FLOREZ en el proceso JR 6439 - 4, con lo cual obtuvo una rebaja de pena por colaboración eficaz el 19 de septiembre de 2.001. Sin embargo, en noviembre 3 de 2.004, se retracta de todo lo dicho, y acepta cargos por el delito de falsa denuncia contra persona determinada, dentro del proceso 720715 ante la Fiscalía 222 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, mencionando que la sindicación que hizo de FLOREZ no era cierta.

El actor reconoce que hasta el momento no se ha producido en el asunto indicado sentencia condenatoria alguna. Resta entonces por establecer hasta qué punto ese acogimiento de cargos es válido o no, frente a tamaña sindicación que hizo en el pasado. Es decir, no ha culminado aún, con sentencia en firme, el proceso que pretende restarle validez a la prueba testimonial que sirvió de base para la condena del señor FLOREZ ALONSO.

Por otro lado, una vez el proceso culmine, tendrá el accionante la posibilidad, si el fallo respectivo le es favorable, de acudir a la vía expedita para cuestionar la sentencia condenatoria y así dentro del análisis minucioso que el trámite de revisión exige, dilucidar si en realidad la cosa juzgada se resquebrajó o no. Mientras eso ocurra, la tutela no puede servir de mecanismo alternativo, pues eso implicaría desconocer la competencia del juez natural para el efecto.

Desde luego que el estar privado de la libertad genera perjuicios, pero mientras la sentencia que apoya tal sanción punitiva aparezca como válida, por su firmeza, no es viable discutir su efectividad. La vía expedita es la revisión y a ella tendrá que acudir el accionante, si estima que se da la causal pertinente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley,

RESUELVE

1. NEGAR el amparo de tutela solicitado por los accionantes. 2. Devuélvase al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el proceso facilitado en préstamo (incluyendo un cuaderno perteneciente a la causa JR 6439 Civil-4). 3. En firme ésta decisión se remitirá lo actuado a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Art. 31.- La persona que haya terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho en universidad oficialmente reconocida podrá ejercer la profesión de abogado, sin haber obtenido el título respectivo, hasta por dos años improrrogables, a partir de la fecha de terminación de sus estudios, en los siguientes asuntos: ( ) b) De oficio, como apoderado o defensor, en los proceso penales en general, salvo para sustentar el recurso de casación ( ).