CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 18.898 A/.Jhon Alexánder Castro Quevedo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 18.898 A/.Jhon Alexánder Castro Quevedo Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 114 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala sobre la acción de tutela incoada a través de apoderado por JHON ALEXANDER CASTRO QUEVEDO en contra de la Fiscalía 48 Seccional de Bogotá, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Armenia y el Juzgado 18 Penal del Circuito también de Bogotá por supuesta vulneración de sus garantías a un debido proceso y a la defensa.

ANTECEDENTES: 1. Por razón del homicidio de Jhon Fredy Rodríguez Cardozo, ocurrido en Bogotá el 23 de junio de 1.998 y habiéndose escuchado en declaración a algunos familiares de la víctima a través de las cuales se individualizó, junto con una fotografía que allegó la SIJIN, al supuesto autor del punible, la Fiscalía 48 Seccional de esta ciudad abrió en julio 8 del mismo año la correspondiente investigación ordenando, entre otras diligencias, que a ella fuera vinculado mediante indagatoria Jhon Alexánder Castro Quevedo, efectos para los cuales dispuso su captura.

Transcurrido sin embargo el término que preveía el artículo 356 del Decreto 2700 de 1.991 sin haberse obtenido respuesta alguna en relación con la aprehensión del imputado, dispuso el instructor su emplazamiento en resolución de agosto 27 de 1.998, de modo que cumplidos los trámites de rigor e inclusive previa citación telegráfica, se le declaró persona ausente en proveído de septiembre 11 de dicho año y se le designó un defensor de oficio quien se posesionó el siguiente día 30.

En esas condiciones se definió la situación jurídica del vinculado en resolución del 26 de octubre de esa anualidad afectándosele con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio. Seguidamente y tras adjuntarse las tarjetas alfabética y decadactilar correspondientes a la cédula del sindicado, cuya fotografía corresponde exactamente a la que al inicio de la investigación aportó la SIJIN y de pretender infructuosamente escuchar en declaración a Lucero Castro, familiar del procesado de quien se requería información sobre el paradero de éste, se cerró el sumario en junio 9 de 1.999, de lo cual fue personalmente enterado el defensor y así se calificó su mérito en resolución del 23 de julio siguiente, acusándose entonces al sindicado por los punibles de homicidio y porte ilegal de armas.

Recurrida dicha decisión por el oficioso defensor del procesado y asignada la segunda instancia a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Armenia, ésta en resolución de abril 7 de 2.000 la confirmó. Correspondió luego la etapa de la causa al Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá quien, una vez surtido el traslado que preveía el artículo 446 ídem, citó para audiencia pública y dispuso oficiosamente dentro de ella la práctica de prueba testimonial.

Frustrada la realización de dicha diligencia por cuatro ocasiones ante la inasistencia tres veces del defensor y una de la Fiscalía, fue relevado aquél y así finalmente el acto se cumplió con otro profesional nombrado igualmente de oficio en noviembre 21 de 2.002, para luego dictarse en marzo 31 de 2.003 sentencia a través de la cual se condenó al encausado a la pena principal de 15 años de prisión por el delito de homicidio y se le absolvió por el porte ilegal de armas.

Ordenada consecuentemente la aprehensión del encausado, ésta se produjo el pasado 20 de septiembre en un retén de control que la Policía Nacional realizaba a la altura del kilómetro 56 de la vía Girardot-Bogotá. 2. Por considerar que la actuación así surtida en su contra le ha vulnerado las garantías fundamentales a un debido proceso y a la defensa, Jhon Alexánder Castro Quevedo demanda ahora por medio de apoderado su protección a través de la acción de tutela toda vez que si bien en principio el mecanismo no procede contra actuaciones y decisiones judiciales, sí resulta plausible ante las vías de hecho en que por errores in procedendo incurrieron los instructores y el juzgador en la medida en que, además de que no estaban reunidas todas las condiciones legales para proceder al emplazamiento del imputado puesto que no se hallaba plenamente identificado dadas las contradicciones en que cayó el testigo de cargo, la tramitación del proceso no le fue comunicada a aquél y no pudo serlo porque las citaciones se le enviaron a una dirección inexistente, diferente a la que habían suministrado los organismos de investigación. Se erró igualmente -dice el demandante- al cerrarse la investigación pues aunque el término de instrucción ya había precluido no era obligatoria su clausura toda vez que el único testimonio recaudado era contradictorio y de él se desprendía la práctica de otras pruebas, más aún cuando resultaba necesario establecer las circunstancias en que el hecho se realizó y esclarecer las dudas que la investigación hacía evidentes.

Tampoco existió en el proceso -sostiene el accionante- un defensor de oficio que velara por los intereses del procesado por cuanto el designado nunca desplegó sus conocimientos de derecho en unos tales efectos y en esa medida ningún memorial presentó que hiciera ver las falencias en la identificación del imputado, tampoco interpuso recurso alguno contra la resolución de la situación jurídica, ni aportó, ni solicitó pruebas, ni alegó de conclusión no obstante que el único testigo de cargo carecía de credibilidad, no asistió a las diversas citaciones a audiencia pública lo que motivó su relevo y solamente interpuso apelación contra el calificatorio a través de un exiguo memorial en el que negligentemente muestra su inconformidad por la valoración del testimonio y que en consecuencia ha debido ser inadmitido por el a quo por cuanto era una insignificante sustentación. En esas condiciones -concluye- se condenó a Castro Quevedo con fundamento en una sola prueba plagada de contradicciones y sin que existiera flagrancia o confesión. Solicita por lo anterior se ordene su inmediata libertad y amparándosele las citadas garantías se disponga que la Fiscalía Seccional rehaga la actuación a partir de la investigación previa que individualice e identifique al posible autor de los hechos.

CONSIDERACIONES: Competente como es la Sala para conocer de este asunto por razón del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2.000 por cuanto se demanda la actuación en la que ha intervenido una Fiscalía Delegada ante un Tribunal de Distrito, adviértese -como lo hace el propio accionante- que el ejercicio de la acción de tutela, cuando a través de este mecanismo protector de los derechos constitucionales fundamentales se persigue controvertir actuaciones judiciales, deviene improcedente a no ser que en éstas se hubiere incurrido en una vía de hecho ante la cual se carezca de un medio de defensa.

Bajo dicha premisa y dados los motivos en que se fundamenta la demanda de amparo encuentra la Sala ausente la excepción que haría viable la protección deprecada, pues no advierte que aquellos configuren la vía de hecho que alega el accionante a través de su apoderado. En efecto, si bien mayoritariamente la Sala en algunas oportunidades en que ha establecido el adelantamiento de un proceso penal con absoluto desconocimiento de su existencia por parte del procesado y con ostensible violación de su derecho de defensa, ha dispuesto la protección de esta prerrogativa y del debido proceso, es lo cierto que el supuesto fáctico y jurídico que acá se expone no se aviene a tales condiciones ni a ninguna otra que permita la viabilidad del amparo que se reclama.

En el asunto que se somete al examen de la Corte carece de todo sustento cualquier alegación que haga referencia a la violación de los derechos en mención, pues, a no dudarlo, se constituyeron los supuestos de hecho y procesales para que tanto instructores como fallador hubieren procedido bajo el mecanismo supletorio de vinculación del imputado que no se hace presente al proceso, no obstante los diversos llamados que se le efectuaron y las diligencias que los diversos organismos de instrucción adelantaron desde el mismo día de los acontecimientos como que en esa fecha miembros de la SIJIN establecieron la residencia y nombre completo del supuesto homicida y hasta lograron conseguir su fotografía que fue adjuntada al proceso, sumándose a ello la propia diligencia de los familiares de la víctima y del fiscal seccional demandado al pretenderse escuchar el testimonio de un pariente del procesado, precisamente con el objetivo de establecer su paradero, sólo que finalmente se negó a comparecer.

Es patente que el accionante pretende escudarse tras un hecho que, según se demostró en el asunto penal y en este trámite, carece de veracidad o que, aún teniéndola, no resulta posible atribuirse a la conducta de las autoridades accionadas, pues es incuestionable que el imputado desapareció de su residencia junto con sus cercanos parientes desde el mismo día en que ocurrieron los hechos, vale decir que desde ese instante asumió una posición de contumacia que impide predicar negligencia de las autoridades en su ubicación, de modo que lo que acá sucedido fue que el investigado evadió su presencia en el proceso y que en manera alguna puede entenderse constituida una irregularidad con los efectos que persigue el actor sólo porque algunas citaciones que no pueden calificarse de erradas se hicieron con las informaciones suministradas desde la diligencia de levantamiento de cadáver y no con las que posteriormente decían que la residencia del imputado no era la 24 sino la 27, cuando de otro lado el proceso no sólo demostró la evasión del acusado según se advierte de las circunstancias en que fue capturado, que en dicha oportunidad dijo residir en Patio Bonito y ya no en Guacamayas, sino además la realización de otras diligencias, como la citación de Lucero Castro en el propósito de ubicarlo y enterarlo directamente de la existencia del proceso.

Tampoco constituye vía de hecho la alegada carencia de identificación del imputado a que alude el demandante cuando desde el inicio de las pesquisas se determinó que se trataba de Jhon Aléxander Castro Quevedo y así se le emplazó, de modo que contándose además con su fotografía y posteriormente con la tarjeta alfabética y decadactilar, necio resultaba poner en duda la individualización del procesado y en ello tampoco era posible persistir por las irregularidades que frente al nombre de los padres o a su estatura se incurrió en el edicto emplazatorio o en las órdenes de captura, pues eso no alcanzaba a poner en duda que se trataba de Jhon Aléxander Castro Quevedo y no de otra persona.

Menos puede entenderse configurada la situación excepcional que posibilitaría el amparo que se solicita porque en criterio del demandante se haya cerrado la investigación cuando en su sentir no existía la prueba necesaria para calificar, pues el instructor no tenía alternativa diferente en tanto el Decreto 2700 de 1.991 en su artículo 329 disponía que “vencido el término, la única actuación procedente será la calificación”.

Sopesa finalmente a posteriori y a la luz ya de unos resultados el apoderado del actor la actuación de sus colegas que oficiosamente asumieron la defensa de éste para cuestionar su actitud bajo la exigencia de unas tareas que en su concepto han debido cumplirse, pero olvida con ello que la defensa técnica no puede entenderse simplemente en su connotación memorialistica, de alegaciones, recursos o solicitudes de pruebas cuando bien puede ella legítima y eficazmente desplegarse desde un silencio estratégico sobre todo en el entendido de que la carga probatoria le corresponde al Estado.

En este asunto el defensor oficioso designado hizo evidente que esa fue su estratagema, pues sin poderse llegar a afirmar que abandonó su función lo cierto es que asumió una vigilancia pasiva de la actuación como que luego de posesionado y sin que el instructor practicara ninguna otra prueba se notificó del cierre de investigación y recurrió el calificatorio exponiendo claramente las razones de su disenso con la acusación, sin que fuera necesario o expresivo de un mejor oficio defensivo como lo pretende el demandante la presentación de un extenso memorial; y si bien por su inasistencia no se logró evacuar rápidamente la audiencia pública, tal situación no se advierte cómo pudo afectar al acusado ausente, cuando a cambio se le designó un nuevo profesional que intervino en la audiencia pública postulando una serie de argumentos que buscaban la absolución del procesado.

Por tanto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar la tutela que a través de apoderado demanda JHON ALÉXANDER CASTRO QUEVEDO. 2. En firme esta decisión, remítanse las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez secretaria PAGE 13