CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 113 Bogotá D. C., diez (10) de diciembre de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia la acción de tutela interpuesta por el ciudadano ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO, privado de la libertad en la Penitenciaría Nacional de Valledupar, contra una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerado como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad al redosificar la pena en el fallo de segundo grado.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. En la noche del 26 de noviembre de 1995, mientras varias personas se encontraban jugando dados en un sitio ubicado en el barrio José Antonio Galán de la Ciudad de Cartagena, surgió un altercado porque el perdedor, ROBERTO CARLOS LÓPEZ MORENO, pese a tal condición, cogió el dinero de la mesa.

En medio de la discusión, LÓPEZ MORENO asestó dos puñaladas a Marcos Pautt Cantillo, en tórax y abdomen, a consecuencia de las cuales perdió la vida en el Hospital Universitario de Cartagena, donde recibió tratamiento médico quirúrgico. 2. Agotadas a cabalidad las fases de instrucción y de la causa, el Juzgado Tercero Penal del circuito de Cartagena condenó a ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO por el delito de homicidio simple, a la pena principal de treinta (30) años de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

El Juez de Circuito aplicó la Ley 40 de 1993, que sancionaba el homicidio simple con prisión de 25 a 40 años, norma vigente cuando ocurrió el homicidio. Al extremo mínimo le aumentó cinco años, tras valorar las circunstancias específicas de la conducta punible y tasó la sanción privativa de la libertad en 30 años. 3. El defensor de LÓPEZ ROMERO interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena con fallo del 25 de noviembre de 2002.

En la misma providencia, el Ad-quem oficiosamente redosificó la pena, en aplicación del principio de favorabilidad ante el cambio de legislación, pues había empezado a regir el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000. Para el efecto, la Corporación aplicó por completo los criterios de individualización de la pena previstos en los artículos 61 y siguientes de Código Penal que ahora rige, dividió el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, y razonó del siguiente modo: “Por lo anterior, deviene ubicar el cuarto aplicable al caso particular, teniendo en cuenta la existencia y concurrencia o no de circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad, lo que en el caso del procesado LÓPEZ MORENO, dicha inscripción debe hacerse dentro de los cuartos medios, al deducirse en su contra una circunstancia genérica de mayor punibilidad precedentemente analizada (motivo fútil) y una de menor punibilidad como lo es la carencia de antecedentes penales, la que se reconocerá, en consecuencia los extremos para el caso en estudio serán los dos cuartos medios que oscilan entre los dieciséis (16) y los veintidós (22) años de prisión. Realizadas las anteriores operaciones, solo resta aplicar los criterios previstos en el artículo 61 Código Penal, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad de la conducta que tiene que ver con el bien jurídico tutelado por el legislador, cual es el de la vida, además la forma como el encartado atacó a la víctima hiriéndolo gravemente y después continuó su agresión con el arma cortopunzante, a pesar de la solicitud del ofendido para que no segara su vida.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, no se partirá del mínimo, sino que se le impondrá al procesado ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO la pena de veinte (20) años de prisión por el delito de homicidio simple. En lo que respecta a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas esta quedará tal y como fue tasada por el a-quo en la sentencia materia de revisión, por el término de 10 años ” 4.

La sentencia de segundo grado quedó ejecutoriada, sin que en su contra se hubiese interpuesto el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Agotado el trámite anterior, actuando en su propio nombre, el ciudadano ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO interpone la presente acción de tutela, por estimar que el Tribunal Superior de Cartagena aplicó indebidamente el principio de favorabilidad, puesto que acudió indebidamente a los parámetros del Código Penal (Ley 599 de 2000), y dividió el ámbito de movilidad en cuartos, ubicando el punto de partida en los cuartos medios, lo cual estima erróneo, porque no guardó la misma proporción aplicada en primera instancia, y resultó aplicando una sanción definitiva superior a la que en realidad correspondía, con lo cual se transgredió la prohibición de la reformatio in pejus.

Pretende que el Juez constitucional ordene al Tribunal Superior emitir un nuevo pronunciamiento, donde aplique correctamente el principio de favorabilidad y subsane el yerro que comportó la reforma peyorativa. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la autoridad accionada para el ejercicio del derecho de contradicción; y se solicitó información sobre el estado actual del proceso. 2.

Los magistrados que actualmente integran de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena se oponen a las pretensiones del actor, toda vez que el discernimiento jurídico vertido en la sentencia de segunda instancia se ajusta a la normatividad aplicable y no puede equipararse a una vía de hecho, porque lejos está de ser arbitrario o irracional.

De otra parte, recuerdan que el procesado y su defensor no interpusieron el recurso extraordinario de casación, que era el medio adecuado para someter a escrutinio jurídico el fallo del Ad-quem, y por ende, descartan la viabilidad de la acción de tutela para lograr tal cometido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales. 4.

Al revisar las actuaciones se verifica que el Tribunal Superior de Cartagena razonó de un modo equivocado, que a la postre revirtió en vulneración del artículo 31 de la Constitución Política, puesto que al dosificar la pena en el marco del principio de favorabilidad agravó la situación del procesado, apelante único; y como aquél carece de otro medio jurídico idóneo para remediar la situación, el amparo del derecho fundamental al debido proceso debe concederse en virtud de la acción de tutela.

Es claro que el Tribunal Superior, por una defectuosa interpretación del principio de favorabilidad se dio a la tarea de dosificar otra vez la pena, aplicando para ello completamente los lineamientos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando lo correcto era tomar de este nuevo régimen únicamente los preceptos convenientes a los intereses del procesado y a través de la “combinación, conjunción o conjugación de leyes”, aceptada por la jurisprudencia de la Corte, aplicar ultractivamente del Código anterior los aspectos convenientes, para deducir así, con ese mecanismo de integración, el conjunto normativo pertinente al caso. 5.

Es preciso efectuar la comparación para precisar cuál de los dos estatutos resultaba más favorable a la situación del procesado. 5.1 El Código Penal anterior, Decreto 100 de 1980. El artículo 323 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, sancionaba el homicidio simple con prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años El artículo 61 del mismo régimen establecía los criterios para fijar la pena “dentro de los límites señalados por la ley”, siendo estos límites el mínimo y el máximo previstos por el tipo penal, que coincidían con los extremos entre los cuales podía discurrir el juez para determinar la pena a imponer en un caso concreto, de acuerdo con su sana crítica. 5.2 El nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000.

En su artículo 103 sanciona el homicidio simple con prisión de trece (13) a veinticinco (25) años. Dicho Código no permite tanta discrecionalidad al Juez, como ocurría en el régimen anterior, pues ya no puede moverse indiscriminadamente entre el mínimo y el máximo de la pena que trae el tipo infringido, sino que establece tres pasos que el juez debe seguir obligatoriamente para la dosificación de la pena en un caso concreto: 5.2.1 Inicialmente, determinar el ámbito de punibilidad, que consiste en establecer los máximos y los mínimos aplicables en consideración al hecho imputado, con todos sus factores, modalidades y circunstancias que inciden en la punibilidad (artículo 60).

El guarismo que resulta restando el mínimo del máximo es el ámbito de punibilidad. 5.2.2 Determinar el ámbito de movilidad, el cual se obtiene dividiendo el ámbito de punibilidad en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo (artículo 61), así: Cuarto mínimo: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva” (artículo 61) Primer cuarto medio: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” (artículo 61) Segundo cuarto medio: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” (artículo 61), entendiendo que en este evento las circunstancias de agravación deben ser plurales y merecer mayor reproche.

Cuarto máximo: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva” (artículo 61). 5.2.3 Individualizar la pena siguiendo las instrucciones impartidas por el artículo 61 y ponderando todos los aspectos que la norma menciona: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinar la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Se concluye sin dificultad que en cuanto al monto de la pena establecida en el tipo de homicidio simple, resulta favorable el nuevo Código Penal (de 13 a 25 años), y que respecto de los criterios para individualizar la pena, en este evento concreto, resultaba más favorable el Código Penal anterior.

Luego, para redosificar la pena por favorabilidad, el Tribunal Superior tenía que combinar los parámetros indicados en el artículo 61 del Código Penal anterior, con los extremos punitivos del artículo 103 del nuevo Código Penal, es decir de 13 a 25 años de prisión para el homicidio simple. Además, para no incurrir en reforma peyorativa, era su deber respetar cabalmente las circunstancias generadoras de punibilidad apreciadas por el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartagena, por tratarse de apelante único. 6.

Recuérdese que en la sentencia de primer grado, para dosificar la pena, el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartagena tomó el homicidio simple, sancionado con prisión de 25 a 40 años en la Ley 40 de 1993, y adicionó 5 años por todas las circunstancias incidentes en la conducta punible, quedando la condena en 30 años de prisión. Si el A-quo aumentó 5 años de prisión cuando el homicidio simple se sancionaba con prisión de 25 a 40 años, el Tribunal Superior no podía aumentar más de 5 años bajo el nuevo régimen, cuando el mismo ilícito se reprime con prisión de 13 a 25 años en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000.

Como lo ha dicho esta Sala de la Corte�, para aplicar adecuadamente los principios de favorabilidad y legalidad de la pena, “respetando” los parámetros trazados en primera instancia, era necesario que el Tribunal Superior aumentara la pena en la misma proporción que aquel. No en una cantidad superior y ni siquiera en la misma cantidad nominal (5 años); sino en la misma proporción o porcentaje, así: Como el incremento punitivo fue de cinco (5) años, equivalentes al 20% de 25 años, señalados como pena mínima para el delito de homicidio simple en la Ley 40 de 1993, en esa misma proporción (20%) tenía que haberse aumentado el mínimo establecido en el actual artículo 103 del Código Penal, es decir, que el incremento tenía que corresponder exactamente al 20% de 13 años, que es la sanción mínima consagrada en el actual Código, para no incurrir en reforma peyorativa.

El 20 % de 13 años, equivale a dos (2) años, más siete (7) meses más seis (6) días. De ese modo, el Tribunal Superior tenía que partir de la pena mínima para el homicidio simple establecida en el Código Penal de hoy, esto es 13 años, aumentada en 2 años 7 meses y 6 días. Vale decir, la sanción imponible a LÓPEZ MORENO era de 15 años más 7 meses más 6 días, y no de 20 años como fue cifrada en la sentencia de segunda instancia. 7.

Aunque el Tribunal Superior al calcular la pena a imponer rebajó la sanción privativa de la libertad de 30 años (sentencia de primera instancia) a 20 años (fallo de segundo grado), sin embargo de esa disminución nominal, es claro que por un defecto en la interpretación del principio de favorabilidad asignó un porcentaje mayor al aumento que correspondía al homicidio simple, significando para el procesado una incremento injustificado de 4 años 4 meses y 24 días de prisión. El defecto interpretativo en el principio de favorabilidad implicaría para el condenado permanecer ese lapso más, privado de la libertad injustificadamente, si no se corrige a través de la presente acción de tutela, que es el único medio jurídico idóneo disponible. 8.

Ahora bien, en el presente asunto, analizado desde un punto de vista meramente objetivo, pudiera afirmarse que la acción de tutela es improcedente porque el ciudadano ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO contaba con el recurso extraordinario de casación, que no interpuso contra el fallo de segundo grado, lo cual comportaría una manifestación de conformidad con lo decidido por el Tribunal Superior.

Sin embargo, fue el propio Tribunal el que condujo al equívoco de la aparente aceptación de la nueva sanción; de una parte, debido a que para dosificar la pena invocó el principio de favorabilidad, y de otra, porque redujo la cantidad nominal de años de condena. En las precisas circunstancias en las que se encontraba el señor LÓPEZ ROMERO, no le era exigible la exacta comprensión del origen ni de las implicaciones de los cálculos efectuados por la Corporación. 9.

En ese orden de ideas, y ante la carencia de otro medio idóneo de defensa judicial, se tutelará el derecho al debido proceso del accionante ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO. Como el defecto antes mencionado ocurrió en la segunda instancia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena es competente para enmendarlo. Para el ello, dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, deberá adoptar las medidas pertinentes a conseguir los documentos indispensables, y a continuación, deberá emitir un pronunciamiento inmediato en el cual readecue la pena impuesta al señor ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO, con estricta sujeción al principio de favorabilidad y acatamiento de la prohibición de la reformatio in pejus.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena se encargará de comunicar directamente, o por intermedio del Juez de primera instancia, la decisión que adopte al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que esté vigilando el cumplimiento de la condena impuesta a ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO. 10. Como el ajuste dispuesto no implica una nueva valoración probatoria ni la reforma a los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por el Juez de primera instancia, sino únicamente la supresión de la porción excesiva de la pena, y por cuanto la vulneración del derecho se presentó exclusivamente en esta operación específica, la ejecutoria de los fallos, ya cumplida, no sufre ninguna alteración. En el anterior sentido decidió la Sala de Casación Penal al fallar acciones de tutela en asuntos similares: Sentencia del 24 de abril de 2001, (radicación T-9406, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego);

Sentencias del 18 de junio y del 18 de julio de 2002, (radicaciones 11443 y 11613, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo). 11. Se remitirá copia de la presente sentencia al Tribunal Superior de Cartagena, y al accionante ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO, para su conocimiento. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Tutelar el derecho al debido proceso del ciudadano ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adopte las medidas pertinentes a conseguir los documentos indispensables, y a continuación, emita un pronunciamiento inmediato en el cual readecue la pena impuesta al señor ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO, con estricta sujeción al principio de favorabilidad y acatamiento de la prohibición de la reformatio in pejus. 3.

Enviar copia de la presente sentencia al Tribunal Superior Cartagena y al accionante ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO, para su conocimiento. 4. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � ibídem �PAGE �3� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia TUTELA 18895 PRIMERA INSTANCIA ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia TUTELA 18895 PRIMERA INSTANCIA ROBERTO CARLOS LÓPEZ ROMERO