- T. 18.853 ALEX O. FONTlBON VANEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JORGE L. QUINTERO MILANES Aprobado Acta 113 Bogotá, D.C, diez de diciembre dos mil cuatro 1. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por el señor ALEX OSWALDO FONTIBON VANEGAS, a través de apoderado, contra la decisión de segunda instancia, del 19 de agosto de 2.003, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 4 de abril de 2.000, y lo condenó junto con JHON FABIO SÁNCHEZ VANEGAS a la pena principal de 14 años y 6 meses de prisión como coautores de un delito de homicidio agravado tentado, en concurso con hurto calificado y agravado tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 2.ANTECEDENTES 1.

El señor FONTIBON VANEGAS junto con el ciudadano ya indicado fueron absueltos en aplicación del principio del in dubio pro reo, por parte del Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, de los cargos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado, ambos en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego. 2. La sentencia fue recurrida por el Ministerio Público y el Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 19 de agosto de 2.003, revocó la absolución y en su lugar condenó a los procesados en los términos ya anunciados. 3.

Un año y tres meses después el señor FONTIBON VANEGAS, decide interponer acción de tutela contra el fallo condenatorio. 3.FUNDAMENTOS DE LA ACCION El tutelante sostiene que la decisión de segunda instancia constituye una vía de hecho judicial, dado que consideró una prueba viciada de nulidad absoluta al tener en cuenta un reconocimiento cumplido por el ofendido ante las autoridades de Policía, dentro del cual no estuvo presente un abogado, ni se desarrolló con las formalidades exigidas para entonces (1.999) por el C. De P.P. anterior. 4.RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Tribunal accionado no dio respuesta al escrito de tutela. 5.COMPETENCIA De conformidad con el Art. 86 de la C.P., Art. 37 del Dcto 2591 de 1991 y art. 1 del Dcto. 1382 de 2.000, a la Corte Suprema de Justicia, en su Sala correspondiente (superior funcional del juez) le compete conocer de las acciones de tutela que presenten contra las actuaciones de los tribunales superiores de distrito judicial

6. PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO El problema jurídico que se vislumbra dentro de la actuación es: ¿Se violentó el derecho al debido proceso en la causa que culminó con fallo condenatorio, por tener en cuenta una prueba que el accionante la califica como ilegal?

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El interrogante debe responderse de manera negativa. En efecto: No se violentó el derecho al debido proceso en la causa que culminó con fallo condenatorio, por tener en cuenta una prueba que el accionante, y sólo él, la califica como ilegal. Para soportar ésta posición la Sala entra a hacer las siguientes precisiones: Es claro que el accionante está utilizando la vía de tutela como una tercera instancia y eso no es de recibo, pues bien se sabe que la acción constitucional prevista en el art. 86 Superior no está hecha para seguir cuestionando de manera paralela las decisiones adoptadas en un proceso judicial ordinario, sino que está prevista, de manera subsidiaria, para proteger derechos fundamentales.

La Corte Suprema de Justicia, ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto, anunciando: “La disparidad de la decisión judicial con la norma jurídica constituye vía de hecho cuando aquella es asumida con base en disposiciones inaplicables (defecto sustantivo), se carece de supuesto probatorio para aplicar el supuesto legal (defecto fáctico), no se tiene competencia (defecto orgánico), o la actuación no corresponde al procedimiento establecido (defecto procedimental).

De ahí que el juez de tutela deba limitarse a determinar si el funcionario judicial incurrió en alguna arbitrariedad pues no es de su competencia entrar a analizar el contenido de toda la evidencia para definir si la valoración realizada por el juez de instancia es o no correcta. Esta es una cuestión que el ordenamiento jurídico deja por entero al juez natural en el ejercicio de sus competencias.” [ ] “La acción interpuesta [ ] no es un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas.

Lo que pretende en este caso el censor es que el juez de tutela, en una “tercera instancia”, revise lo que ya fue objeto de debate en el trámite de la actuación surtida ante las autoridades jurisdiccionales demandadas (Véase sentencia T-OO8 de 1998 de la Corte Constitucional)"1 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el accionante pretende, cuestionar la valoración probatoria que hizo el juez colegiado de segunda instancia construyendo de manera artificial una supuesta vía de hecho a partir de un procedimiento policial normal, como lo es el de la aprehensión de los sospechosos y la corroboración de ello por parte del afectado, a partir de lo cual surgió entonces, por resultar positivo el operativo, la judicialización del caso.

Nótese que el tema propuesto en la acción de tutela, se discutió y dilucidó desde la instrucción, pues al momento de definir la situación jurídica de los aprehendidos, la Fiscalía 16 Seccional de Bogotá, concluyó en la resolución del 2 de septiembre de 1.999 (Fol. 17 anexo - Pág. 8 de la providencia) que el procedimiento policial realizado fue acertado, pues para evitar una sindicación a personas inocentes, era necesario confrontar con el afectado si las dos personas capturadas eran o no quienes le habían disparado.

Por otro lado, se observa que el fallo de condena no se basó de manera exclusiva en la prueba criticada por el tutelante sino en una valoración integral del acervo probatorio arrimado al expediente; además, frente a la sentencia bien se podía hacer uso del recurso extraordinario de casación, pero tal cometido no se cumplió, así que por vía de tutela no es posible revivir esa posibilidad procesal, mediante un ejercicio de interpretación subjetiva sobre una parte del conjunto probatorio como lo hace el accionante.

La sentencia alcanzó ejecutoria, constituyéndose así en cosa juzgada. La única manera de cuestionar esa situación la trae el mismo código de procedimiento penal, a través de la acción de revisión, pero, desde luego, bajo la ocurrencia de una de las causales que de manera taxativa señala el art. 220. Así mismo, del contenido de las pruebas incorporadas al trámite de tutela, se desprende que el accionado estuvo acompañado por defensor desde su indagatoria y que aquel cuestionó ante la Fiscalía lo mismo que ahora cuestiona el accionante, luego, no habiéndose consolidado tampoco en este tema una vía de hecho, la acción no está llamada a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley,

RESUELVE

1. NEGAR el amparo de tutela solicitado por el accionante. 2. En firme ésa decisión remítase lo actuado a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10