CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 18851 Alvaro Garcés Figueroa República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 TUTELA N° 18851 Alvaro Garcés Figueroa República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 113 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de ALVARO GARCÉS FIGUEROA contra el fallo del 15 de septiembre del año en curso, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, negó el amparo invocado en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa presuntamente conculcados por la Fiscalía 4ª Seccional y el Juzgado 4º Penal del Circuito de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante, a través de apoderado, informa que la Fiscalía 4ª Seccional y el Juzgado 4º Penal del Circuito con sede en Armenia, no tuvieron en cuenta que careció de defensa técnica en el curso del proceso que en su contra adelantaron, tanto en la etapa de la instrucción como del juzgamiento, lo que permitió que fuera acusado y posteriormente condenado mediante sentencia del 18 de marzo de 2003 como autor del delito de peculado por apropiación a la pena de 36 meses de prisión. Resalta además, que en la citada actuación no se efectuó por la fiscalía instructora lo necesario para lograr su ubicación, por lo que fue indebidamente emplazado y declarado persona ausente.

Por lo anterior, afirma que las indagaciones en el proceso no fueron suficientes para garantizar el derecho a la defensa, presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra e impugnar la sentencia condenatoria, oportunidades que le fueron negadas en la etapa de la investigación y del juicio.

ANTECEDENTES RELEVANTES La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- pone de presente que hizo constar legalmente la representación legal por parte del actor de la empresa Willis de Colombia S.A., donde se constata como domicilio el Kilómetro 4 al Caimo, la que igualmente fuera reportada en las declaraciones de renta presentadas por la citada compañía. A su vez, la Juez 4ª Penal del Circuito de Armenia, manifestó que el accionante fue renuente a cumplir con las diferentes citaciones que se le enviaron para que se enterara de la actuación que se adelantaba en su contra, con la cual mostró total desinterés. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de primera instancia declaró la improcedencia de la acción constitucional al advertir que no es la acción de tutela el medio idóneo para corregir las posibles irregularidades cometidas en el transcurso del proceso adelantado en fase de la instrucción o de causa por el juzgado accionado.

Además, que la posibilidad de que fuera asistido por un defensor de confianza fue desechada al desatender la existencia del proceso seguido en su contra, pese a lo cual, se le designó un defensor de oficio, previo agotamiento de la ritualidad legal, dado que atendiendo la información con la que se disponía en el momento, se cito al procesado quien no compareció, tornándose procedente la declaración de contumaz, garantizándose su defensa, la cual utilizó la estrategia pertinente dado el ausentismo de su representado.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo proferido el apoderado del accionante manifestó apelarlo, indicando que a su prohijado no se le permitió aportar pruebas en el proceso seguido en su contra como tampoco controvertir las allegadas al mismo, se le impidió apelar la sentencia, lo que conllevó a la violación al derecho al debido proceso.

Resalta que “ aparece diáfana una desorganización del estado de la cual mi mandante no puede ser una víctima, pues no son la insolidaridad ni la violación al debido proceso los que deben orientar el destino de nuestra comunidad y de sus ciudadanos”. Por lo que solicita se amparen los derechos fundamentales del accionante. CONSIDERACIONES Estima la Sala que es evidente, en este asunto la improcedencia de la acción de tutela incoada por estar dirigida a soslayar una decisión judicial ejecutoriada adoptada por el funcionario competente al interior del asunto donde se debatió y decidió de fondo sobre el derecho en discusión. Siendo ello así, es claro, entonces, que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1.992 al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591, que en casos como el presente, no es válido utilizar este mecanismo excepcional de amparo para propiciar procesos alternos o instancias adicionales a las que dentro del ámbito de las facultades conferidas a los sujetos procesales en desarrollo de los diferentes asuntos sometidos a conocimiento de la autoridad judicial, pueden ejercer para hacer valer sus derechos.

Por eso mismo, persiste y no es materia de discusión, la naturaleza residual de la tutela como medio judicial para procurar la protección de los derechos fundamentales, pues precisamente siendo una obligación del Estado velar porque los ciudadanos gocen de ellos y puedan asimismo ejercerlos, es que dentro de su estructura se han previsto las diferentes jurisdicciones y competencias para que los conflictos que suelen presentarse entre los particulares y éstos con el Estado tengan un espacio al que puedan acudir para que alguien con autoridad los dirima.

Sin embargo, y aunque jurisprudencialmente se ha admitido en casos muy excepcionales la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales ante la comprobada existencia de vías de hecho, eso no significa que en todos los casos sea admisible o que por virtud a dicha tesis se hayan revivido las disposiciones cuya contrariedad con el ordenamiento Superior ya fue declarada y cuenta con el status de cosa juzgada constitucional, pues la regla general, por esa prohibición continúa siendo la de que no es viable frente a esa clase de actuaciones.

Precisamente por ello, su condición de ultima ratio impone estudiar cada situación particular a efectos de que una vez verificada su ocurrencia, no pueda llegarse a conclusión diversa que se hace imprescindible la intervención del juez constitucional para conjurar el agravio o la amenaza que se cierne sobre esta clase de derechos subjetivos, ya que de lo contrario se desbordarían las competencias generándose de esta manera un caos institucional debido a la inseguridad jurídica que una tal situación comporta.

Por ello, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sostener que no es viable acudir a la tutela so pretexto de la vulneración de los derechos fundamentales o la afirmación de que el titular del derecho sufrirá un perjuicio irremediable, pues tanto lo primero como lo segundo requieren de comprobación objetiva y eso no es lo que ocurre en el presente evento, pues es claro que para el petente resulta más que suficiente afirmar que al haberse proferido la sentencia por medio del cual el juez de primera instancia lo condenó y que al desconocer la existencia de aquel proceso y al no ser apelada la sentencia cobró ejecutoria, entonces, se desconoció y menoscabó el debido proceso.

Sin embargo, ha de estarse que la decisión de responsabilidad penal se fundamentó en los medios probatorios allegados legalmente al proceso y que la interpretación legal al caso concreto tuvo sustento argumentativo, a más que el aparato jurisdiccional procuró previo su pronunciamiento final en el presente caso otorgar sin distingo o discriminación las garantías procesales a los sujetos intervinientes, incluido al accionante, dada su condición, lo que además se complementó con las debidas notificaciones que de las distintas providencias se efectuaron a los mismos, no conculcándose su garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la contradicción y publicidad de la prueba, al punto que en razón de los mismos, su defensor oficioso desplegó lo que en su criterio debía ser su posición en el proceso, emitiéndose finalmente fallo de fondo, lo que es motivo de censura por esta residual acción. Es precisamente el proceso, el escenario natural para controvertir el acervo probatorio, manifestar la inconformidad en su recolección, aducción o contenido, argumentar la aplicación o interpretación aún por integración de las normas jurídicas y, en fin, desarrollar en forma leal y eficaz la dinámica propia de la relación jurídica procesal, órbita dentro de la cual, también por disposición constitucional le está vedado a juez distinto al natural entrometerse, más aún cuando ha finalizado la ritualidad procesal mediante sentencia que ha hecho tránsito tanto formal como materialmente a cosa juzgada como sucede en el presente evento.

De otra parte, ya esta Sala en forma clara ha afirmado en diversos pronunciamientos que: “ No es posible so pretexto de que se respeten las garantías que conforman el debido proceso, desconocer los principios de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en la resolución de las cuestiones sometidas a su conocimiento, porque la garantía constitucional no fue instituida para resolver en el corto lapso de su trámite los problemas que la jurisdicción ordinaria no decida favorablemente, o cuando no lo haga con la rapidez que el actor lo requiera” (Rad 12.985 de 2003 M.P Dr Alvaro Orlando Pérez Pinzón).

Considera además la Sala pertinente, señalar que los procesos que se adelanten con persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad o defensa de los sindicados, pues éstos cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación, como evidentemente sucedió en el presente asunto.

Necesario resulta precisar que, en la materia que viene tratándose, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración que le permite determinar cuáles son los efectos procesales de la ausencia del sindicado en el proceso penal. Bien podría sostenerse que en el espectro normativo existen otras alternativas que el legislador pudo haber acogido para regular los procesos penales en los que el acusado no se encuentra presente.

No obstante, por tratarse de medidas que hacen parte de una política criminal definida por el legislador, este ha escogido como la que, a su juicio, es la más conveniente, esto es, ha decidido que la ausencia del sindicado no suspende las diligencias del proceso y que mientras se conserven sus garantías jurídicas, aquellas pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria, conforme sucedió en el caso objeto de estudio.

Ahora bien, consecuencialmente la Sala observa que se cataloga a la persona ausente como sujeto procesal, otorgándole por ministerio de la ley la facultad de contar con la asistencia de un abogado escogido o de oficio, con el cual se surtirá toda la actuación, defensor que tendrá los mismos derechos y obligaciones que cualquier defensor de confianza.

La declaración de persona ausente no opera de manera inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el paradero del sindicado. De lo anterior se tiene que la declaratoria de persona ausente es la ú ltima ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.

De otro lado, tal como lo señala la norma procesal, el deber del funcionario instructor en la actuación penal es el de investigar íntegramente los hechos involucrados en las diligencias y de los cuales pueda derivarse la responsabilidad del sujeto procesal –en este caso, de la persona ausente- lo cual constituye, sin duda, una garantía de imparcialidad frente a los derechos del individuo que no está presente en el proceso, lo que se surtió en la actuación adelantada en contra del quejoso conforme lo evidencia la inspección practicada en el curso del trámite, donde se constata que el mismo pese a las labores adelantadas por la autoridad competente para lograr su pronta ubicación esta no fue posible, procediendo en forma legal, previo su emplazamiento.

Por ello no es admisible que ante la imposibilidad de lograr su comparecencia en el proceso en donde fue persistentemente requerido, ello sea ahora esgrimido como factor relevante de trasgresión de sus derechos fundamentales. Es por ello que la ley procesal penal ordena al acusador que si no pudo obtener la presencia voluntaria, ordene la captura del inculpado y si este medio tampoco da frutos proceda a su emplazamiento.

Es en este estadio cuando el funcionario instructor, en aras de no paralizar el proceso por la inasistencia del inculpado, procede a declararlo como persona ausente y designarle defensor de oficio. La Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1996 estableció que la declaración de procesado ausente no pugna con la Carta Política, pues es una forma de garantizar el debido proceso sin perjudicar la acción de la justicia paralizando el juzgamiento.

Así, la declaración de persona ausente no opera de manera inmediata en el contexto de un proceso penal, pues la misma solamente cursa si no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, según lo establecía el artículo 356 del Decreto 2700 de 2001, vigente para el momento en que el peticionario fue declarado persona ausente, y según lo establece actualmente el artículo 344 de la Ley 600 de 2000.

Por ello, se ha señalado jurisprudencialmente (Sentencia C-330 de 2003) que "la declaratoria de persona ausente cuando se ha identificado plenamente el imputado se establece como última opción para impedir la paralización del proceso y no como la regla general que debe aplicarse para la vinculación de los individuos a los procesos penales ".

Por lo mismo, se ha indicado además que "el Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la existencia de la indagación preliminar cuando ésta se adelante, y el imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa”.

Para ello, el funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto (Art. 250-1 C. P.), pues 'procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es, no sólo un derecho de éste, sino un deber del funcionario instructor' ". Cabe destacar que en la Sentencia C-403 de 1997 la Corte Constitucional precisó además las relaciones entre el derecho de defensa, la indagatoria y el deber de notificar al imputado que se adelanta una investigación en su contra, así: "La doctrina y la jurisprudencia han definido la indagatoria como el acto que se realiza ante juez competente, en el cual se le comunican al indagado las razones por las cuales ha sido citado a declarar personalmente, para que éste, en forma libre y voluntaria, rinda las explicaciones relativas a su defensa, suministrando informaciones respecto de los hechos que se investigan.

El derecho procesal moderno le reconoce a la indagatoria una doble connotación jurídica: como medio de defensa y como fuente de prueba de la investigación penal. Lo primero, porque a través de ella la ley le otorga al procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado previamente; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o responsabilidad del acusado.

En efecto, al constituirse la indagatoria en la primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta lógico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigación, pues las explicaciones que aquél pueda dar, permiten conocer información necesaria para llegar a la verdad material. […] La diligencia de indagatoria, como medio de defensa y, a la vez, medio de prueba, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que, tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes pronunciamientos, recoge el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier procedimiento y le aseguran, a lo largo del mismo, una recta y cumplida administración de justicia. En materia penal, el derecho a la defensa surge en el momento en que la autoridad judicial le atribuye a alguien una conducta punible.

Por ello es absolutamente necesario que el sindicado conozca en forma oportuna la iniciación de una investigación en su contra (incluso la indagación preliminar), para que a través de las diferentes instancias judiciales, –comenzando por la diligencia de indagatoria–, controvierta todos los elementos probatorios que lo incriminan.” Corolario a lo anterior, si la validez de la declaración de persona ausente depende de (i) la plena identificación de la persona, así como de (ii) la imposibilidad para hacer comparecer a quien deba rendir indagatoria, es claro para la Sala que si esos dos requisitos fueron satisfechos en el proceso penal seguido contra el peticionario, la sentencia impugnada en sede de tutela no constituye una vía de hecho por vulneración del derecho de defensa del peticionario.

A esto se suma la previsión normativa que enlista los deberes asignados a los servidores judiciales en el desarrollo de las diligencias, dentro de los cuales se incluyen el respeto por los principios y garantías constitucionales que ilustran el proceso penal y el tratamiento igualitario de los sujetos procesales; pero además, se incluye en este listado de mecanismos de protección de los derechos fundamentales la asignación que la Ley hace al Ministerio Público para que vigile el respeto por los derechos humanos de los sujetos procesales y, en consecuencia la legalidad de la actuación, lo que se surtió con la intervención de éste en el proceso penal al que fue vinculado el accionante, de donde se deduce que la condición de persona ausente no se erige en una posición desventajosa, conforme pretende deducirlo el actor, frente a las garantías procesales de orden constitucional y legal que el ordenamiento jurídico ha dispensado al inculpado.

Finalmente, ante el panorama fáctico que ha demostrado el proceso de la referencia, la Sala debe declarar que el deber de indagar por el paradero del accionante en aquella actuación fue cumplido adecuadamente durante las etapas procesales que se surtieron con anterioridad a la privación de la libertad del actor, es decir, con anterioridad a la audiencia de juzgamiento realizada en el curso del proceso penal que se adelantó en contra suya, puesto que tal y como se acreditó en el expediente, la Fiscalía que adelantó el proceso hizo esfuerzos razonables y diligentes para indagar sobre el paradero del actor durante el momento procedimental señalado en la ley para este fin, remitiendo para ello comunicaciones a las diferentes autoridades competentes, quienes informaron que los esfuerzos para ubicarlo habían sido infructuosos –motivo por el cual se efectuó, de conformidad con la ley, la declaratoria de persona ausente en cuestión -.

De la Constitución no se deduce el deber de tales autoridades de estar analizando permanentemente y hasta que concluya un proceso penal determinado, si una persona detenida en el curso de un proceso está siendo juzgada en otro distinto por un delito diferente, con el fin de cruzar la información y remitirle un oficio al juzgado que había inquirido por la situación jurídica de la persona declarada ausente.

Otro sería el caso si al iniciarse el proceso penal o al ser vinculado formalmente a él una persona, dichas autoridades omiten atender diligente y oportunamente la solicitud del juez encaminada a identificar el lugar donde puede ser notificado personalmente el investigado o sindicado. Como se ve, ninguna eventualidad que permita calificarse de vía de hecho se presentó en este caso, pues a la postre se trata de un conflicto interpretativo entre el fallador y uno de los sujetos procesales que ya fue resuelto de manera definitiva por el competente, por manera que, en tales condiciones no es el juez de tutela el llamado a terciar en él bajo la égida de la vulneración de derechos fundamentales, pues de hacerlo terminaría por suplir en sus funciones a aquel que tiene la condición de natural para decidir sobre el fondo de la litis, como se acaba de precisar.

El fallo, entonces, será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-646 de 2001 � M.P. Carlos Gaviria Díaz. � Sentencia T-020 de 2002. � Sentencia C-100/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, � Sentencia C-488/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 1