CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela directa 18.816 JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCÍA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela directa 18.816 JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 109 Bogotá D. C., primero de diciembre de dos mil cuatro.

V I S T O S Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada por JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCÍA c ontra la Fiscalía 1º Seccional de Maicao, en procura de salvaguarda de sus derechos fundamentales a la libertad, debido proceso y defensa, que considera vulnerados con las decisiones proferidas dentro del proceso que cursa en su contra por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

De oficio se vinculó al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de la misma ciudad y a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha.

ANTECEDENTES JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCIA fue detenido el 15 de mayo de 2003, sindicado de haberle dado muerte, con arma de fuego, al ciudadano Elbier Suárez García, conducta por la cual fue vinculado a la investigación iniciada por la Fiscalía 1ª Seccional de Maicao, que profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.

Clausurada la investigación se profirió resolución de acusación el 22 de agosto de 2003. El 3 de septiembre del mismo año, el proceso se remitió al reparto de los Juzgados Promiscuos del Circuito de Riohacha, siendo avocado por el Segundo, en cuyo despacho se surtió, a partir del 4 siguiente, el traslado de rigor para la preparación de la audiencia pública, dentro de cuyo término el defensor solicitó la práctica de algunas pruebas.

El 14 de octubre de 2003 se llevó a cabo la diligencia de audiencia preparatoria, en el curso de la cual se dispuso la práctica de las pruebas solicitadas. A continuación se fijaron cinco fechas para la diligencia de audiencia pública de juzgamiento, la cual no se pudo evacuar, en cuatro de las cinco oportunidades, por razones exclusivamente atribuibles al defensor de confianza, quien adujo distintas excusas y ad portas de una de las fechas, la del 26 de marzo de 2004, recusó al Juez de la causa.

Se sabe que después del 16 de junio de 2004, cuando se abortó la última fecha señalada para la dilatada audiencia de juzgamiento, entraron a funcionar los Juzgados Promiscuos del Circuito de Maicao, Guajira, en cuya jurisdicción tuvieron ocurrencia los hechos juzgados, razón por la cual el proceso fue remitido a esos despachos, siendo repartido al Segundo de esa localidad.

Ante el nuevo juzgador, mediante memorial recibido el 20 de agosto de 2004, el procesado JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCÍA impetró su libertad provisional con base en la causal del numeral 5º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, aduciendo que desde la ejecutoria de la resolución de acusación habían transcurrido más de doce (12) meses sin que se hubiera celebrado la audiencia pública.

Mediante proveído del 24 de agosto del mismo año, el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao al entrar a decidir sobre la libertad invocada, encontró que se había incurrido en una irregularidad sustancial que afectaba el debido proceso y el derecho de defensa, porque no se habían dejado transcurrir los términos de ejecutoria de la resolución de acusación, pues a pesar de que ella se surtía el 5 de septiembre de 2003, el expediente había sido remitido al juzgado de la causa el 3 de los mismos, iniciándose a partir del día siguiente el traslado para la preparación de la audiencia. En consecuencia, al tiempo que decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la constancia secretarial en virtud de la cual se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, ordenando la devolución del proceso a la Fiscalía 1ª Seccional de Maicao para que “ subsane el defecto del trámite de notificación y ejecutoria de la resolución de acusación de fecha 22 de agosto de 2003 ”, en el mismo proveído dispuso negar la libertad provisional solicitada, pues a consecuencia de la nulidad no se daba el “supuesto objetivo” de la norma invocada, a saber la ejecutoria de la resolución de acusación. Tal determinación fue impugnada por el defensor de PALMAR GARCÍA, siendo confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha en proveído del 12 de octubre de 2004, autoridad que además de avalar el argumento principal esgrimido por el a quo para negar la libertad solicitada, y después de reseñar en detalle la actuación surtida en el juicio antes de la anulación del trámite, agregó que: “la audiencia pública del procesado PALMAR GARCÍA, hasta junio 16 no se pudo realizar porque desde el día 2 de diciembre de 2003, fecha en que se fijó la primera audiencia hasta el 16 de junio, el abogado defensor del procesado solicitó tres aplazamientos.

De tal forma que de acuerdo a lo establecido en el artículo 365 numeral 5º del C. de Procedimiento Penal, en su inciso 2º consagra que no habrá lugar a la libertad provisional, cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma no se hubiera podido realizar por causa atribuible en este proceso al defensor del sindicado JOSÉ PALMAR y hasta la fecha del 16 de junio los aplazamiento de la audiencia fueron atribuibles a la defensa”.

Llegado el proceso a la Fiscalía 1ª Seccional de Maicao, el defensor del procesado PALMAR GARCÍA eleva nueva petición de libertad invocando en esta oportunidad la causal del numeral 4º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, petición que se resuelve adversamente en resolución del 9 de noviembre de 2004, aduciendo el Fiscal que aunque no se encontrara ejecutoriada la resolución de acusación, de todas maneras esta ya se había dictado por lo que no se daba el supuesto fáctico exigido en la norma, a saber, el transcurso de 120 días de privación efectiva de la libertad, sin que se hubiera calificado el mérito del sumario.

Ante esta situación, el defensor de JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCÍA acude a una acción de habeas corpus, que fue declarada improcedente por el Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha en auto del 12 de noviembre de 2004. Adicionalmente, se tiene información de que el defensor de PALMAR GARCÍA, beneficiándose del restablecimiento del término de ejecutoria de la resolución de acusación proferida el 22 de agosto de 2003, interpuso contra ella recurso de apelación, el cual fue concedido por la Fiscalía Delegada en auto del 17 de noviembre de 2004, hallándose actualmente en trámite ante la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha.

En su demanda de tutela, JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCÍA considera que con la negativa a otorgarle su libertad provisional se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad. Dice que no logra entender por qué razón si el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación y ejecutoria de la resolución de acusación, no se haya dispuesto inmediatamente su libertad, y menos las razones por las cuales el Tribunal confirmó esa determinación. Sostiene que la medida de aseguramiento no puede ser indefinida, pues ello contraría el principio de dignidad humana y los derechos a la igualdad y al debido proceso.

Cita apartes de la sentencia C-657 de 1996. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe reiterar la Sala una vez más que la acción de tutela contra decisiones judiciales, solo es procedente cuando ellas han sido fruto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario, es decir, adoptadas por vías de hecho, con incidencia en los derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso, frente a las cuales el afectado no cuente con otros mecanismos de defensa judicial.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, los argumentos esgrimidos por el demandante se dirigen a cuestionar los razonamientos que tuvo en cuenta, en su momento, el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao, en primera instancia, y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, en segunda, para negarle la libertad provisional reclamada con fundamento en el motivo 5° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, determinación que de acuerdo con lo esbozado en los antecedentes de este fallo, se apoyó, no sólo en lo esgrimido frente a la inexistencia de la condición objetiva por la ausencia de una resolución acusatoria ejecutoriada ante la declaratoria de nulidad del trámite surtido después de su notificación, sino fundamental en un aspecto no cuestionado por el tutelante, a saber la dilación injustificada del trámite por parte de su defensor de confianza, que impidió, por todos los medios, la iniciación del acto público que se programó y dilató en cuatro oportunidades antes de que se decretara la nulidad que devolvió el proceso a la etapa de ejecutoria de la acusación, decisión de la cual, por lo demás, se ha beneficiado el tutelante, pues se aprovechó el restablecimiento de tales términos para interponer a su nombre un recurso de apelación que se encuentra en trámite ante la Fiscalía de segunda instancia. Razonamientos de tal naturaleza lejos están de constituir una “ vía de hecho” que haga procedente la tutela en el caso tratado; por el contrario se está frente a la interpretación de la ley y de la actuación procesal, efectuada por funcionarios facultados normativamente para ello, sin que le sea dable al juez de tutela anteponer, frente a los temas tratados, el criterio del actor.

Tampoco puede calificarse como tal la decisión que en similar sentido profirió la Fiscalía Primera Seccional de Maicao ante la nueva petición de libertad invocada con base en la causal del numeral 4º del mismo artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, pues ante la existencia de una resolución acusatoria, así no estuviese ejecutoriada, no se consolidaba el supuesto fáctico exigido en la norma, a saber, el transcurso de 120 días de privación efectiva de la libertad, sin que se hubiera calificado el mérito del sumario.

Para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, se insiste, se requiere que la conducta desatada por el operador jurídico carezca de todo fundamento legal y que su proceder sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa, condiciones que como se acaba de reseñar no se consolidan en este caso, razón por la cual se negará el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero.- NEGAR por improcedente el amparo constitucional invocado por el accionante JOSÉ GREGORIO PALMAR GARCÍA. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria