República de Colombia Tutela 18805 MARIA DEL PILAR TABARES CHACON Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Aprobado Acta 113 Bogotá, D.C, diez de diciembre dos mil cuatro. 1. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la señora MARIA DEL PILAR TABARES CHACON, contra la sentencia de tutela proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 10 de noviembre de 2004, mediante la cual negó, por improcedente, la protección de los derechos constitucionales al trabajo, igualdad, mujer cabeza de familia, derechos de los niños, seguridad social, debido proceso y honra, frente a un acto administrativo emanado de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se la declaró insubsistente en el cargo de Investigadora Judicial. 2.

ANTECEDENTES 1. La señora TABARES CHACON presentó acción de tutela contra el Fiscal General de la Nación toda vez que mediante Resolución 0-3761 de agosto 10 de 2.004, fue declarada insubsiste en el cargo de Investigadora Judicial I, el cual venía desempeñando en el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía con sede en Cúcuta (Fol. 1 y s.s.).

Con ello estimó que se le vulneraron los derechos: a) Al trabajo, por que se la dejó por fuera del cargo sin posibilidades de remuneración; b) A la igualdad, por cuanto fue declarada insubsistente por primera vez el 4 de febrero de 1.997, siendo reintegrada mediante resolución 0-2746 del 12 de diciembre de 2.003, proferida por el Fiscal General de la Nación (Fol. 81), luego de demandar por la vía contenciosa administrativa (Tribunal Administrativo de Santander, fallo del 30 de enero de 2.001;

Consejo de Estado, sentencia del 3 de octubre de 2.002), situación ésta que se presentó con otros compañeros, quienes han continuado en sus cargos, en cambio a ella se le volvió a declarar insubsistente a los ocho meses; c) A los derechos como mujer cabeza de familia, pues es madre de una pequeña y sólo ella vela por su bienestar; d) A los derechos de los niños, dado que para la educación, alimentación, vestido y en general la manutención de su hija contaba con el salario que devengaba en la Fiscalía; e) A la seguridad social, por cuanto su pequeña padece de quebrantos de salud y dificultades en la visión, contando para ello con la afiliación al sistema de salud que le brindaba la Fiscalía; f) Al debido proceso, ya que se desconoce las razones por las cuales la Fiscalía la declaró insubsistente, pues no motivó el acto administrativo; y g) A la honra, en razón de que la insubsistencia le ha generado ante la comunidad la sensación de haber sido sancionada por irregularidades en el desempeño de su trabajo. 2.

El Tribunal Superior de Cúcuta despachó de manea desfavorable el amparo de tutela, expresando que no se presentaba daño irremediable pues la accionante es una abogada titulada y en ejercicio. Fuera de que tiene la posibilidad de presentar demanda ejecutiva contra la Fiscalía para hacer efectivos los salarios, prestaciones sociales e indexación de los mismos, dejados de cancelar por la entidad anunciada a raíz de su reintegro al cargo ordenado por la jurisdicción contencioso administrativa.

La tutela no procede como mecanismo transitorio, pues no se puede remplazar el proceso ordinario que podría instaurar la accionante contra la Resolución 0-3761 de agosto 10 de 1994 (sic), solicitando con la demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho la suspensión provisional del acto administrativo. 3. Inconforme con la decisión la accionante presentó recurso de apelación, del cual se ocupa la Corte.

3. LA IMPUGNACION La impugnante mencionó que si bien podría tener otro medio de defensa judicial, tendría que esperar otros seis años para que la jurisdicción administrativa se pronuncie. Por eso acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio. La decisión de la Fiscalía de retirarla del servicio va en contra de los postulados del estado social de derecho, pues habiendo demostrado que es madre cabeza de familia, se deja de proteger su núcleo familiar, el cual se encuentra en alto grado de indefensión por los quebrantos de salud de su hija PAOLA ALEJANDRA. Su profesión no le permite por sí sola conseguir otro trabajo dadas las situaciones generalizadas de desempleo que se atraviesa en el país y en especial en Cúcuta.

En el proceso no obra prueba alguna que esté desempeñando un cargo o que ejerza su profesión. La falta de apoyo del padre de su hija la corrobora con la denuncia por inasistencia alimentaría que presentó contra él. Resultando que con la pérdida de su empleo se puso en peligro el mínimo vital de la menor, pues con el salario que devengaba cubría sus necesidades de vivienda, educación, salud, vestuario y alimentación. La Fiscalía no le respondió por qué razón fue declarada insubsiste, e insiste en que se le responda.

Frente a la demanda ejecutiva por las acreencias laborales adeudas la misma Fiscalía le respondió que no cuenta con presupuesto para el efecto, y que se atenderá su petición de pago en el turno que corresponda. Además, la demanda ejecutiva sólo podría presentarla 18 meses después de la ejecutoria de la sentencia, los cuales vencen en diciembre de éste año, cuando ya los juzgados salen a vacaciones; calculó que esa demanda sería avocada, por la congestión que se presenta en la jurisdicción administrativa, a mediados de julio o agosto de 2.005.

Ante las dificultades de salud de su hija, sí existe entonces un perjuicio irremediable. La demanda contra el acto administrativo la presentará en diciembre, tan pronto allegue todos los documentos autenticados que requiere, bajo la incertidumbre de no saber en qué tiempo se pronunciaría el Tribunal. Pese a esa intención de presentar la demanda, recalcó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados y por eso acudió a la vía de tutela.

Diez años continuos laboró al servició de la Fiscalía en provisionalidad, siendo designada luego, por ocho meses, no obstante que un cargo provisional no puede exceder de seis meses; por lo tanto, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en Sent. C – 884/2.000, mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque al respectivo concurso de méritos y se provea el cargo, un empleado que lo ocupe en forma provisional no puede ser separado del mismo (Fol. 435 C-1).

Solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se tutelen sus derechos.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Fiscalía General de la Nación, señaló que la declaración de insubsistencia se dio en uso de la facultad discrecional que le asiste al Fiscal General de la Nación y siendo que el acto está amparado por la presunción de legalidad, se supone que se basó en razones inspiradas en el buen servicio, por eso no se motivó. La tutelante puede demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que le sea dado al juez constitucional invadir esa órbita.

Ella debe hacer valer sus derechos ante el juez natural. Existiendo otro medio judicial efectivo la acción de tutela es inadmisible. No se afectó el mínimo vital de la accionante, pues ella goza de toda la capacidad física y productiva, pudiendo acudir a actividades independientes o subordinadas. Tampoco se presentó un perjuicio irremediable, pues se sabe que éste debe ser inminente, las medidas para conjurarlo urgentes y que el perjuicio sea grave.

Solo eso hace que la acción de tutela sea impostergable. En el caso no se evidencia tales circunstancias. Solicitó se confirme el fallo de primera instancia.

5. LA COMPETENCIA De conformidad con el Art. 86 de la C.P., Art. 37 del Dcto 2591 de 1991, art. 1 del Dcto. 1382 de 2.000, los recursos de apelación que se presenten contra un fallo de tutela proferido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, le compete conocerlos a la Sala de Casación correspondiente, en calidad de superior funcional.

6. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO El problema jurídico que se vislumbra dentro de la actuación es: ¿Frente a la declaratoria de insubsistencia de la accionante, dispuesta mediante acto administrativo emanado de la Fiscalía General de la Nación, era viable interponer acción de tutela?

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El interrogante esbozado debe responderse de manera negativa. En efecto: Frente a la declaratoria de insubsistencia de la accionante, dispuesta mediante acto administrativo emanado de la Fiscalía General de la Nación, no era viable interponer acción de tutela. Para soportar ésta posición la Sala entra a hacer las siguientes precisiones: La acción de tutela, como bien se sabe, es un mecanismo subsidiario para proteger derechos fundamentales que se estimen amenazados o violados.

Por lo tanto procede siempre y cuando no exista otro mecanismo jurídico capaz de brindar una respuesta a quien se siente afectado. Existiendo ese mecanismo idóneo, la acción de tutela no es posible que prospere. En el caso que ocupa la atención de la Sala se encuentra que frente al acto administrativo de insubsistencia del nombramiento a la señora TABARES CHACON le es posible instaurar una acción de nulidad y reestablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A) ante la jurisdicción administrativa.

A su vez, dentro de la demanda podrá solicitar la suspensión del acto administrativo, al tenor del art. 152 ibídem, lo cual constituye un mecanismo idóneo y efectivo frente a las situaciones que en extenso ha explicado que se le afectan. La acción contenciosa administrativa que instauró en el pasado, frente a una primera insubsistencia de su nombramiento, si bien tomó su tiempo, como ella lo explica, se debió a que la suspensión del acto administrativo no se cumplió desde el inicio del proceso.

Los nuevos eventos pueden ameritar dicha suspensión, pero esa decisión, desde luego, es sólo del resorte del juez administrativo, siempre y cuando se logre evidenciar que existe manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la demanda, mediante una confrontación directa o mediante documentos públicos que se acompañen a la solicitud, fuera de demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto le causa a la actora.

Nótese que todas esas evaluaciones deberá asumirlas el juez natural, y que al juez constitucional le está vedado introducirse en análisis legales propios de cada jurisdicción. Desde luego que el quedar sin un empleo y de contera sin unos ingresos, genera inconformidad y desarreglos económicos que afecta el núcleo familiar, pero no por ello la acción de tutela se yergue como el mecanismo judicial expedito para conseguir lo que en esencia se debe conseguir a través de la vía ordinaria.

Aceptar lo contrario sería tanto como predicar que cualquier proceso judicial pueda ser desplazado por la tutela bajo el mero contexto de predicar afectaciones a derechos fundamentales en cadena, tal como lo ha hecho la accionante. De conformidad con el art. 6, num. 1 del Dcto 2591 de 1.991, la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional negando la procedencia de la tutela ha pregonado sobre éste tema: Como se señaló en el acápite anterior, la acción de tutela resulta improcedente cuando el peticionario cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. En el presente asunto, el juez de tutela se encuentra frente a un acto administrativo, amparado por la presunción de legalidad, y ante el cual la persona interesada -la señora Motta Escalante- puede ejercer la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación (Sentencia No, T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad.

En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluír que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable.

Además, dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio. La solicitante estuvo desvinculada del servicio desde 1997, es decir casi por seis años, luego se reintegró por espacio de ocho meses, para quedar otra vez desvinculada del servicio desde agosto de éste año; durante todo ese tiempo de estar por fuera de la Fiscalía, pudo sobrevivir junto con su hija, con ciertas limitaciones es posible, pero lo ha logrado.

Luego el perjuicio que dice haber recibido no es tan inminente, grave, urgente e impostergable, como lo califica la Corte Constitucional para hacer viable la tutela. Por otro lado, adujo que en diciembre se le vencía el término de caducidad de la acción, por lo que se está aprestando a presentar la respectiva demanda. Tan pronto la presente, será deber del Tribunal Administrativo competente, pronunciarse sobre la solicitud de suspensión del acto administrativo.

Si la medida cautelar le prospera es claro que los derechos que estima vulnerados le serán protegidos con prontitud. Si no prospera, en cambio, se evidenciará que la ilegalidad del acto no es tan de bulto como ella lo ha pregonado. Hizo bien el Tribunal de Cúcuta en negar el amparo, por lo que se confirmará la decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. Remitir lo actuado a la Corte Constitucional para la eventual revisión de éste fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C. Const., Sent. T-415 /95, M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA. PAGE 16