hghggh República de Colombia Tutela 18.800 A/.Álvaro Cuellar Botello Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 18.800 A/.Álvaro Cuellar Botello Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 111 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala sobre la tutela instaurada por el ciudadano procesado ALVARO CUELLAR BOTELLO contra las Fiscalías 21 Seccional de Garzón (Huila) y la 2° Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, por vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES: Refiere el petente estar siendo investigado por un delito de peculado por aplicación oficial diferente, derivado de hechos acaecidos entre el primero de enero de 1.998 y el 31 de diciembre de 2.000. En dicha actuación, a través de su apoderado y con base en el artículo 531 de la Ley 906 de 2.004 solicitó la prescripción de la acción penal, la cual fue denegada en primera y segunda instancia por las autoridades accionadas, en resoluciones fechadas el 20 de septiembre y 9 de noviembre, respectivamente.

Adujeron las referidas Fiscalías 21 y 2° Delegadas, que siendo el procesado servidor público al momento de los hechos, le es aplicable el artículo 83 de la Ley 599 de 2.000 y consiguientemente, que el término prescriptivo, en el caso objeto de controversia no podría ser inferior a cinco años, según, además, lo tiene sentado la doctrina de esta Sala.

Se opone el actor a las citadas determinaciones y a la interpretación que al nuevo texto procesal se ha dado, toda vez que en su concepto el artículo 531 en comento es un precepto general que deroga parcialmente los artículos 83 y ss de la Ley 599 de 2.000, de donde el lapso prescriptivo debe entenderse calculado sobre la base de que al ser la pena máxima para el delito de peculado por aplicación oficial diferente de 3 años, únicamente es viable el incremento de la tercera parte de dicho valor y entonces así deducir el tope máximo en cuatro años que ya habrían transcurrido en este caso siendo viable la prescripción demandada.

Contando solamente con este mecanismo protector de sus derechos fundamentales, afirma su viabilidad en este caso, solicitando de este modo se decrete la nulidad de las resoluciones cuestionadas y se restablezcan sus derechos decretando la prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES: 1. La tutela promovida por CUELLAR BOTELLO, como se deja visto, procura oponerse a sendas decisiones proferidas por las Fiscalías 21 Seccional de Garzón (Huila) y la 2° Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, a través de las cuales le fue denegada petición de prescripción de la acción penal a su apoderado, dentro del proceso que se adelanta por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. 2.

Siendo ello así, como es muy evidente, en primer término, la tutela está encaminada a controvertir decisiones judiciales adoptadas en sus instancias legales por parte de las autoridades judiciales que vienen conociendo del proceso penal adelantado en contra de quien pretende el amparo constitucional, supuesto que impone a la Sala insistir, como lo viene precisando sostenidamente, en que la tutela no puede aducirse para enervar los efectos de las diversas determinaciones adoptadas dentro de un asunto en trámite, o para oponerse a las providencias mediante las cuales se ha puesto fin a una actuación de esta índole. 3.

Sobre dicho particular la Corte ha expresado en forma sostenida que la acción tutelar no es un medio idóneo y válido para que pueda alternar con los instrumentos ordinarios que procuran la garantía de derechos dentro de una actuación judicial, en la medida en que admitir el recurso protector de derechos en casos semejantes implicaría rebasar su ámbito natural, patrocinando su intromisión en competencias previamente atribuidas al juez natural, al tiempo que conllevaría un ostensible menoscabo de la independencia y autonomía del poder judicial y hasta propiciar la creación de una tercera instancia a los trámites judiciales. 4.

Se ha admitido en la doctrina sobre protección de derechos fundamentales la eventualidad de que sea viable el amparo, pese a la índole de las decisiones o del trámite en que las mismas se han emitido, bajo el auspicio de la teoría o doctrina de las vías de hecho, es decir - como bien se conoce - en aquellas hipótesis en las cuales la controversia está sustentada en la circunstancia de carecer las decisiones del más mínimo fundamento legal, o lo que es igual, que se fundan en la simple arbitrariedad del funcionario respectivo. 5.

Desde luego, dado que el tema sometido a controversia por esta vía, como el propio accionante lo reconoce, ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala, bajo el entendido de que tratándose de delito cometido por servidor público, en aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2.004, el términos prescriptivo mínimo, en ningún caso podría ser inferior a cinco (5) años, en ninguna vía de hecho puede entenderse incursas las autoridades cuyas determinaciones son controvertidas ante el juez constitucional. 6.

Recuérdese, a este propósito que, en la materia que es objeto de las pretensiones tutelares la Corte puntualmente señaló en sentencia del pasado 27 de octubre con ponencia de quien igual cometido cumple en este caso: “Se prevé asimismo en el inciso 1º en comento que los términos de prescripción y caducidad serán reducidos en una cuarta parte, la que se restará de los fijados en la ley, que no son otros que los señalados en los artículos 83, 84 y 86 del C.P. Para ello, habrán de tenerse en cuenta como referentes los siguientes plazos: 1) 5 años si se trata de un delito con pena no privativa de libertad o con pena de prisión cuyo máximo no exceda de ese límite. 2) En un tiempo igual al máximo fijado en la ley (atendiendo circunstancias atenuantes o agravantes que modifiquen los límites punitivos) para las infracciones que tengan señalada prisión mayor de 5 años y menor de 20. 3) 20 años para delitos cuyo máximo sea o exceda de ese tope. 4) 30 años si la acción penal surge de los delitos de tortura, genocidio, desplazamiento y desaparición forzados. 5) Un mínimo de 6 años y 8 meses cuando el delito que se atribuye a servidor público sea realizado en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 6) En un mínimo de 7 años y 6 meses cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

Los lapsos mínimos en estos dos últimos numerales operan tanto en instrucción como en el juicio, sin que por razón del incremento (1/3 y la ½ respectivamente) el término pueda exceder de 20, o de 30 para los ilícitos relacionados en el numeral 4. 7) Un término igual a la mitad del fijado según los plazos anteriores cuando la prescripción tenga operancia en la causa, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años o a los señalados en los numerales 5 y 6 anteriores. 8) Un término máximo de 10 años cuando la prescripción opere en el juicio.

Ahora bien, es de esos plazos (que son -mutatis mutandis- “los términos fijados en la ley”, a voces del inciso 1º del artículo 531 bajo análisis) de los cuales ha de reducirse la cuarta parte prevista en ese dispositivo, operación que en ningún caso podrá resultar menor a 45 meses o 3 años 9 meses, dado que si el término legal mínimo de prescripción es de 5 años y de este quantum se descuenta la cuarta parte, el plazo menor no podrá -entonces- estar por debajo de aquel guarismo ”.

Lo brevemente anotado conlleva para la Corte denegar por improcedente la tutela pedida. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DENEGAR el amparo solicitado por ALVARO CUELLAR BOTELLO. 2. De no ser impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 10