CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 18.771 EDWAR ALEXANDER MARÍN RINCÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 114 Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el señor Edwar Alexander Marín Rincón, quien se encuentra recluido en la Cárcel de Villahermosa en Cali (Valle), contra el fallo del 4 de noviembre del 2004, por medio del cual el Tribunal Superior de esa ciudad le negó la tutela de su derecho a la libertad, reclamada contra el Juzgado 9° Penal del Circuito.

ANTECEDENTES 1. El actor afirma que el juez le impuso una pena de 84 meses de prisión, cuando de conformidad con el artículo 239 del Código Penal la sanción oscilaría entre 1 y 2 años. Por otra parte, no consideró que el objeto de la infracción fue restituido. Además, le adicionó 12 meses por un porte de armas, sin que se hubiera probado la existencia del elemento.

Por esas razones, concluye, se acogió al artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, para que fuera beneficiado con la condena condicional. 2. En su respuesta, el funcionario accionado informó que solicitado el trámite para sentencia anticipada, el 30 de septiembre del 2003, previa las advertencias sobre los beneficios y consecuencias que representaba el instituto, el procesado, con la asistencia de su defensor, aceptó su responsabilidad en los delitos de hurto calificado agravado y porte de armas de fuego.

Que el 24 de octubre siguiente profirió el fallo respectivo, el cual fue recurrido por la defensa, pero el Tribunal declaró desierta la impugnación por considerar que no fue sustentada debidamente. Explicó las razones que lo llevaron a establecer la sanción, criterios que, aclaró, fueron los mismos empleados en casos similares, eventos estos que el Ad quem criticó severamente y ordenó su corrección. Esto, sin embargo, no sucedió en el asunto estudiado por cuanto no hubo pronunciamiento del Ad quem en sede de apelación. Por eso, pidió conceder el amparo, pues si bien la interpretación no constituye vía de hecho, sí existió un tratamiento desigual. 3.

El Tribunal negó la tutela. Explicó que no es un mecanismo adicional a los previstos en la ley, y que no puede ser utilizada para suplir las falencias de las partes, como sucedió al actor con el recurso de apelación. 4. El accionante recurrió la sentencia. Reiteró los argumentos de la demanda y solicitó se redosifique la pena impuesta. CONSIDERACIONES La Sala revocará el fallo impugnado.

En su lugar, concederá el amparo. Más no por las razones expuestas por el actor, sino por las que siguen: 1. No asiste razón al demandante cuando afirma que la pena imponible oscilaba entre 1 y 2 años. El atentado contra el patrimonio económico no fue tipificado en el inciso segundo del artículo 239 del Código Penal (hurto simple), que señala ese intervalo.

En el acta de formulación de cargos, aceptados por el recurrente con la asesoría de su apoderado, y en la sentencia, la conducta se ubicó como hurto calificado agravado en los artículos 240.2 y 241.10 de ese Estatuto, que disponen que la sanción será de 3 a 8 años, aumentada “de una sexta parte a la mitad”. 2. El delito de porte de armas fue demostrado a partir del testimonio del ofendido.

Así le fue explicado al accionante-procesado en el acta de formulación de cargos admitidos y en el fallo. En esas condiciones, en ninguna irregularidad incurrió el juzgador. 3. Las conductas punibles y la responsabilidad fueron libremente acogidas por el señor Marín Rincón, quien en todo momento estuvo asesorado por su defensor, comportamiento voluntario que le significó un descuento punitivo.

De tal manera que la protección pedida resulta improcedente, porque su utilización solamente persigue que se acepte la retractación de lo libremente aceptado, luego de hacerse acreedor a una reducción punitiva. 4. El accionante reprocha al juez que no considerara la restitución del bien. Pero no explica las razones de su inconformidad. A pesar de ello, se puede detectar que aspiraría a otro descuento punitivo.

Sobre el punto basta recordar que la disposición exige la “restitución del objeto material del delito”, y la “indemnización de los perjuicios ocasionados” a la víctima. El actor no demostró que este requisito hubiera sido satisfecho. Desde el punto de vista de las peticiones hechas, entonces, la tutela no procede. Pero se agrega: 5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia observa que en el proceso de fijación de la pena el Juez 9° Penal del Circuito de Cali infringió el principio de prohibición de la doble o múltiple valoración, de acuerdo con el cual no es posible extraer dos o más consecuencias penales de la misma circunstancia fáctica.

Tal axioma se deriva del artículo 29 de la Constitución Política, conforme con el cual “Quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, y se concreta aun más en el artículo 58 del Código Penal, mandato que impide aumentar genéricamente la pena por causales que ya han sido previstas de otra manera, por ejemplo, porque constituyen factores específicos de incremento punitivo, o porque integran los elementos o ingredientes del tipo penal objetivo. 6.

En principio, no habría lugar a que la Corte, en su condición de juez constitucional, revisara la situación, por razones de caducidad. En efecto, el acto lesivo lo constituiría la sentencia condenatoria del 24 de octubre del 2003, en tanto que la demanda de tutela fue presentada casi un año después, el 14 de octubre del 2004. No obstante, la actualidad del perjuicio causado surge evidente, porque los efectos del fallo condenatorio se han prolongado en el tiempo y seguirán haciéndolo en el futuro. 7.

Tampoco parece conforme con los postulados de una justicia material que se acuda al argumento del carácter supletorio y residual de la tutela y, así, inadmitirla porque el afectado contaba con los recursos ordinarios y extraordinarios en búsqueda de corrección de irregularidades. Según se lee en la respuesta del juez demandado, el apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Pero el Tribunal lo declaró desierto “por considerar que el escrito no fue congruente y además ostentó falta de basamento”.

Esa deficiencia, enfrentada a una evidente vulneración a una garantía superior, no puede ser cargada en contra del sindicado. 8. En lo relacionado con la pena fijada, se observa: a) Con acierto, el juez, de conformidad con los artículos 60.4, 240.2 y 241.10 del Código Penal, estableció que para el caso concreto del hurto calificado agravado los límites de la sanción se encontraban entre 42 y 144 meses, esto es, 3,5 y 12 años. b) A partir de ahí, dividió el ámbito de movilidad en los cuatro cuartos (artículo 61 del Código Penal).

Afirmó que como se presentaban “circunstancias de agravación” –a lo que agregó intensidad del dolo, gravedad del hecho, necesidad de pena, prevención general, etc.-, se debía mover “en el primer cuarto medio que para el caso está comprendido entre 48 y 72 meses”. Se desprende de la sentencia que partió del primer cuarto medio. A su mínimo (48 meses) aumentó 36 meses por el dolo, la necesidad de pena, la prevención general y la gravedad del hecho; y a esto sumó 12 meses por el concurso, para un total de 96 meses.

Y a estos restó la octava parte por la sentencia anticipada (12 meses), para un total de 84 meses. c) Dos equivocaciones son evidentes. La primera, que el primer cuarto medio anunciado legalmente correspondería al intervalo de 67,5 a 93 meses. La segunda, que ni en la resolución acusatoria, ni en el acta de formulación de cargos, ni en la sentencia condenatoria, se dedujeron causales de agravación punitiva.

Tanto ello es así, que el funcionario incrementó la sanción pero no especificó la razón. Todo indica que la circunstancia de agravación atendida por el juzgador fue la misma que sirvió para tipificar el comportamiento como hurto calificado agravado, esto es, la descrita en el numeral 10° del artículo 241 del Código Penal. Es claro, entonces, que por el mismo motivo –destreza, arrebatamiento de cosas que las personas llevan consigo, o comisión del hecho por dos o más personas concertadas para cometer el ilícito-, el hurto calificado se tornó en calificado-agravado, y, además, se aumentó la pena a título de circunstancia de mayor punibilidad, lo cual hizo que el comienzo de dosificación no fuera el primer cuarto sino los cuartos medios.

Así, se reitera, el doble castigo resulta patente: haber realizado el hurto “con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo, o por dos o más personas” fue una circunstancia utilizada para aumentar la pena inicial, que de 3 a 8 años se convirtió en de 3,5 a 12 años. d) La afectación al debido proceso es incontrastable, pues la doble imputación de una misma situación fáctica llevó al juez a imponer 84 meses de prisión, cantidad excesiva respecto del tope máximo permitido en el caso concreto.

Por el contrario, el juzgador dedujo una de atenuación (ausencia de antecedentes penales). Esto le imponía acatar el mandato del artículo 60 del Código Penal, conforme con el cual “El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”.

Ese espacio, en el caso analizado, fluctuaría entre 42 y 67,5 meses. Luego de lo anterior procedía el aumento por las otras razones –siempre que no vulnerara el principio anunciado- y por el concurso, así como la disminución de la octava parte por el fenómeno de la sentencia anticipada, siempre teniendo en cuenta la reducción porcentual pues no es lo mismo atemperar la pena con base en 48 meses que con fundamento en 42.

La Sala tutelará el derecho vulnerado. En su lugar, declarará sin efectos exclusivamente la parte relacionada con la dosificación punitiva de la sentencia del 24 de octubre del 2003, dictada por el Juzgado 9° Penal del Circuito, despacho al que solicitará que inmediatamente sea notificado de esta determinación reclame el expediente a su similar de ejecución de penas y medidas de seguridad y dentro de las 48 horas que sigan a su recibo, redosifique la sanción con sujeción rigurosa al debido proceso.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo impugnado. 2. Tutelar al señor Edwar Alexander Marín Rincón su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Cali en su sentencia del 24 de octubre del 2003.

En consecuencia, declarar sin efectos el procedimiento por medio del cual el juez fijó la pena de prisión. 3. Solicitar al Juzgado 9° Penal del Circuito que inmediatamente sea notificado de esta decisión, reclame el expediente y, una vez recibido, dentro de las 48 horas que sigan y con estricto apego al debido proceso dosifique la pena de prisión. 4.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11