CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 18761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº. 18761 Acta Nº. 66 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte la impugnación presentada por SERGIO IVÁN SALAS GÓMEZ, contra el fallo del 15 de junio de 2007, proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual concedió la acción de tutela promovida por CLAUDIA ANDREA AGUDELO ARENAS quien actúa en nombre y representación de sus hijos menores Eduardo e Ivonne Salas Agudelo y David Alejandro Villanueva Agudelo en contra de la SALA de FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR del DISTRITO JUDICIAL de MEDELLÍN.

ANTECEDENTES La parte accionante presentó acción de tutela como mecanismo transitorio ante un perjuicio irremediable consistente en la vulneración de sus derechos fundamentales a la familia, a la igualdad, al debido proceso y los conexos, con ocasión a la expedición de la sentencia del 19 de abril de 2007, dictada por la corporación judicial accionada dentro del proceso de restitución internacional de los menores Eduardo e Ivonne Salas Agudelo que la Defensoría de Familia adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, a instancia del señor Sergio Iván Salas Gómez iniciara en contra de la señora Claudia Andrea Agudelo Arenas.

Del escrito de tutela presentado, así como de los anexos que con ésta se acompañaron, se tienen como hechos que fundamentan la petición de amparo constitucional, sucintamente, los siguientes: que la señora Claudia Andrea Agudelo Arenas, nacional colombiana, y el referido señor Salas Gómez, ciudadano mexicano, casados en Aguascalientes, México, son los padres de los menores Eduardo e Ivonne, quienes, nacieron en Medellín, Antioquia, el 10 de abril de 2003 y el 26 de septiembre de 2001; que luego de haber regresado la pareja a Colombia, el 20 de enero de 2000, ésta en compañía de los entonces existentes niños y de otro menor, David Alejandro Villanueva Agudelo, hijo de ella habido en un matrimonio anterior, en julio de 2003 “ regresaron a México y fijaron su residencia en la ciudad de Aguascalientes ” (folio 12); que el 2 de febrero de 2006, la petente regresó a la ciudad de Medellín en compañía de Eduardo e Ivonne, lugar donde se encuentran viviendo, en la residencia de los abuelos maternos; que el padre de los citados menores en el resumen de los hechos presentados ante las autoridades de México, manifestó que el 2 de febrero de 2006, su esposa e hijos habían logrado salir del país, con destino a Bogotá, sin los pasaportes y sin la carta notariada dando su consentimiento para el efecto, razón por la cual el señor Salas solicitó a la Subdirección de Intervenciones Directas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que diera aplicación al convenio en materia de aspectos civiles de sustracción internacional de menores, la que, agotadas las etapas administrativas para determinar si los menores se encontraban en situación de abandono y peligro culminó absteniéndose de tomar medidas de protección a favor de los menores; sin embargo, ante la reticencia de la señora Claudia Andrea de regresar a sus hijos de forma voluntaria al lugar de su procedencia, la Abogada Defensora de Familia del ICBF, promovió demanda de restitución internacional de menores para que se definiera si había lugar o no a la restitución. Del trámite de la demanda de restitución internacional de menores conoció en primera instancia el Juzgado Noveno de Familia de Medellín, el que, mediante sentencia, declaró la inaplicabilidad de la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, por tanto negó el reintegro de los menores Ivonne y Eduardo Salas Agudelo, con su padre, el señor Sergio Iván Salas Gómez, a la ciudad de Aguascalientes, México, y dispuso lo concerniente a su cuidado y tenencia personal, alimentos y visitas, decisión frente a la cual el señor Salas Gómez interpuso el recurso de alzada y el Tribunal, dispuso revocar la sentencia y, en su lugar, ordenó la restitución de los menores antes mencionados y el envío de éstos a la ciudad antes mencionada junto con su padre.

La sentencia cuestionada consideró que si bien los padres ejercían conjuntamente la guarda, no había duda que el traslado a Colombia de los menores se realizó sin el “ consentimiento o autorización escrita ” del progenitor de éstos, y porque no se demostró que su restitución a México constituyera un grave riesgo, consistente en un peligro físico, psíquico o situación que los coloque en una situación intolerable, pues, ciertamente el único antecedente sobre violencia intrafamiliar, denunciado por la madre de los menores, fue archivado definitivamente.

Además, la prueba testimonial recibida en la mencionada ciudad, no daba cuenta de la existencia de problemas graves entre la pareja. Finalmente la corporación accionada, adujo, que conforme al Convenio de la Haya, en estos asuntos no se trata de definir cuál de los dos padres ofrece mejores condiciones para la crianza y educación de sus hijos.

En sentir de la accionante, el Tribunal incurrió en razón de la providencia cuestionada de “forma arbitraria dentro del desarrollo y sustanciación de su actuación apartándose de lo establecido en la Ley y la Constitución Colombiana tomando una decisión con sustento en una inadecuada y desafortunada valoración probatoria y por actuar en contravia de lo establecido en el procedimiento fijado por la, configurándose de ésta manera una vía de hecho en mi contra”, para lo cual, adujo que las declaraciones de Venancio Sánchez, Ricardo Díaz de León, Chistopher Klaus Jareño Henríquez, Pilar Camargo, Irma Yolanda Gómez Benítez, Alejandra Rodríguez y Claudia Lorena Díaz, recibidas el 20 de marzo de 2007 por el Juzgado Segundo de lo Familiar del Estado de Aguascalientes, México, se tuvieron en cuenta para el pronunciamiento del fallo cuestionado, pese a que las mismas se allegaron en fotocopias informales enviadas por el interesado, sin que para tal efecto se hayan cumplido los requisitos exigidos por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, según el señor Salas, se estaban adelantando por la vía diplomática y se demoraban.

Agregó que no se tuvo en cuenta, como lo informaron los profesionales del ICBF, de acuerdo con la entrevista realizada a los menores, que éstos junto a su padre corren peligro. Finalmente, manifestó que se desvirtuó la ilicitud del traslado, por cuanto, se demostró que los menores obtuvieron legalmente el pasaporte colombiano, en el Estado de Guadalajara, y porque como lo certificó el Cónsul de Colombia en ese Estado, los niños no requerían de “ ningún permiso escrito para viajar a Colombia ”, como de hecho, sin dicho requisito, lo habían hecho en el 2004.

Solicita, como consecuencia de lo anterior, se revoque el fallo cuestionado y se ordene “la creación de una sala ad-hoc, (…), para que profieran nuevamente la decisión” (folio 344). TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto del 15 de mayo de 2007, fue avocado el conocimiento de la acción por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, que ordenó notificar al Tribunal accionado y a las partes e intervinientes dentro del proceso de restitución internacional de menores que dio origen a la presente acción de tutela, para ejercer su derecho a la defensa y contradicción. El apoderado de Sergio Iván Salas Gómez, se opuso a su prosperidad, por la trivialidad de la prueba testimonial en la decisión, y porque la manifestación contra su defendido proviene de un niño de 9 años, quien ha declarado en la entrevista bajo presión y orientación de su madre.

La Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 22 de junio de 2007, concedió el amparo, respecto del derecho fundamental a un debido proceso y los conexos con éste, los que adujo fueron vulnerados en el proceso de restitución internacional de menores de referencia, y como consecuencia ordenó que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la copia del fallo de tutela en primera instancia, “el Tribunal proceda a desatar el recurso de apelación que contra el fallo del juzgado se interpuso, observando lo discurrido en la parte considerativa, en el entendido que la actuación anticonstitucional queda retirada del ordenamiento ”.

Como fundamento de su decisión el a quo manifestó que el Tribunal accionado, incurrió en una vía de hecho, pues se sustrajo a analizar el concepto de ilicitud en los términos del Convenio de la Haya, por cuanto lo dio por determinado por la simple ausencia del consentimiento o autorización del progenitor para que sus hijos fueran sacados de México, cuando esto no constituía el parámetro para el efecto, a pesar de haberse afirmado que la guarda de tales niños la ejercían conjuntamente sus padres.

Apoyó la anterior precisión anterior al determinar que del análisis probatorio sobre si el regreso de los menores aseguraba la integridad física y psíquica de los mismos, o no iban a ser sometidos a una situación de intolerancia, entendiendo, por supuesto, que el daño o peligro no debe considerarse en el lugar de retorno, sino que también se puede ocasionar por el hecho de sustraerlo del lado de su madre o del entorno al cual se han adaptado nuevamente, dicho riesgo lo descartó por el simple hecho de haberse archivado en México, Estado de Aguscalientes, la averiguación que por violencia intrafamiliar se adelantaba contra Sergio Iván Salas Gómez, y por lo manifestado por algunos testigos de ese lugar.

Agregó que la averiguación debió dirigirse a establecer la conducta de los cónyuges hacia sus hijos, por cuanto no podía admitir el Tribunal accionado “si evidentemente la agresión física o psicológica tenía ocurrencia, como lo manifestó ante los profesionales del ICBF el hijo mayor de la señora Claudia Andrea Agudelo Arenas, a cuyo efecto ha debido valorar las pruebas en conjunto, o indicar al menos las razones por las cuales no le daba crédito a las conclusiones de los sicólogos, trabajadores sociales, en fin, del citado Instituto, rendidas a partir de lo manifestado por las personas involucradas”.

Frente a la restitución de los menores, tampoco valoró si ese hecho les causaba o no, un daño, en razón a su edad, al separarlos de su madre. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del señor Salas Gómez la impugnó, y solicitó se revoque la sentencia de tutela y se ordene al Tribunal accionado, como consecuencia de lo anterior cumplir el fallo cuestionado, para lo cual manifestó que obra plena prueba que demuestra la ilicitud de la conducta de la señora Agudelo Arenas para trasladar y retener a los menores Salas Agudelo de México a Colombia; agrega que no obra prueba que demuestre el peligro “que los menores puedan sufrir con el traslado a la ciudad de Aguascalientes- México” y que no hay lugar a la excepción del artículo 13 del Tratado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de confirmarse el fallo de tutela por cuanto el actuar de la corporación accionada constituye una vulneración a los derechos suplicados por la actora, la cual se queja de su pronunciamiento, el que le ordenó la restitución de los menores Eduardo e Ivonne Salas Agudelo a la ciudad de Aguascalientes en México, al lado de su padre, el señor Sergio Iván Salas Gómez, al considerar la falta de valoración de las pruebas tendientes a establecer el riesgo que corren lo menores al lado de su padre.

En efecto, el artículo 1º, literal a) del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en la Haya el 25 de octubre de 1980, aprobado por el Estado Colombiano mediante Ley 173 de 1994, procura la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares.

El Convenio de la Haya, desde luego, esta dirigido a proteger los derechos de los menores sobre cualquiera otros, en aplicación del principio de derecho internacional que consagra la primacía de los derechos de los niños, en cuanto desarrolla el artículo 44, “ pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico, así los intereses de los padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente de los menores ”.

A continuación, el artículo 13 del Convenio establece que la autoridad administrativa o judicial no estará obligada a ordenar el reingreso del menor cuando la persona, institución u organismo que se opusiere probare, “ Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso ”, por cuanto “ Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o síquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable ”.

Conforme con lo anterior, se advierte que el Tribunal accionado, al proferir la sentencia cuestionada, se sustrajo a analizar el concepto de ilicitud en los términos del Convenio de la Haya, por cuanto lo dejó establecido por la simple ausencia del consentimiento o autorización del progenitor para que sus hijos fueran sacados de México, cuando esto no constituía el parámetro para el efecto, como debió serlo el análisis probatorio sobre si el regreso de los menores aseguraba la integridad física y psíquica de los mismos, por el hecho de sustraerlos del lado de su madre.

Aunado a lo anterior, debe ponerse de presente que el acervo probatorio debió ir dirigido a establecer la conducta de los cónyuges hacia sus hijos, apreciando así, si evidentemente la agresión física o psicológica tenía ocurrencia, como lo manifestó ante los profesionales del ICBF el hijo mayor de la señora Claudia Andrea Agudelo Arenas, a cuyo efecto ha debido valorar las pruebas en conjunto.

Además como bien lo esgrimió la Sala de Casación Civil de esta corporación, la sentencia cuestionada no valoró si el mentado traslado, les irrogaba un daño o si no se causaba, en razón a su edad, al separarlos de su madre. Todo lo anterior para colegir, que como los análisis que se pretermitieron y que deben repercutir en el resultado final, no pueden ser subsanados en sede de tutela, como bien lo afirmó el a quo, por cuanto es de competencia exclusiva del juez natural del proceso, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA No comparto la decisión adoptada, porque en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Esta Sala de la Corte inaplicó los artículos del Decreto 2591 de 1991 que autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales antes de que la Corte Constitucional declarara inexequible dichas normas.

Por ello, habiéndose proferido la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, que declaró inexequible los artículos 11, 12 y 40 de dicho decreto, resulta en verdad una temeridad acudir a este procedimiento para tratar de interferir las actuaciones judiciales adelantadas por un juez diferente a aquél al que se solicita el amparo. “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

“Este criterio no constituye una opinión sin fundamento de la Corte Suprema de Justicia, sino que se apoya en la interpretación que de la Constitución de 1991 hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, en la cual declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. “Según las consideraciones de la sentencia Nº C-543 de 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional encontró unidad normativa entre lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 y lo establecido en el artículo 40 del mismo, de manera que es forzoso entender que ambos se declararon inconstitucionales por exceder el alcance fijado por el constituyente a la acción de tutela, quebrantar la autonomía funcional de los jueces, obstruir el acceso a la administración de justicia, romper la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impedir la preservación del orden justo, afectar el interés general de la sociedad y, además, "lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico".

Vale decir, las normas declaradas inexequibles se hallaron contrarias a lo dispuesto en los artículos 86, 228, 230 y 239 de la Constitución, la integridad de su título VIII, el Preámbulo de la Carta y su artículo 1º, disposiciones todas que subsisten en la Constitución Política de Colombia”. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Radicación tutela: 18761 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales me separo de la decisión, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.

Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C 543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.

En estos breves términos dejo expresado mi salvamento de voto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia � Sentencia C-402 de 1995. PAGE 21