CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 18736 José Alberto Martínez Ladino República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 TUTELA N° 18736 José Alberto Martínez Ladino República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 109 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ LADINO, en contra del fallo del 13 de octubre de 2004, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo que demandó para sus derechos fundamentales derechos al trabajo, a la asistencia y protección de la familia, los derechos del niño y del padre cabeza de familia, al debido proceso, a la defensa, a la vida, a la igualdad y a la salud., presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ LADINO, a través de apoderado, manifiesta que promueve acción de tutela contra “ LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, representada por el señor Fiscal, Doctor LUIS CAMILO OSORIO ”, con el fin de que se amparen sus derechos al trabajo, a la asistencia y protección de la familia, los derechos del niño y del padre cabeza de familia, al debido proceso, a la defensa, a la vida, a la igualdad y a la salud.

En el texto de la demanda, afirma que los citados derechos fueron flagrantemente vulnerados a través de la Resolución número 0-3360 del 21 de julio del año en curso, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del accionante del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Sincelejo, acto administrativo que pone en inminente peligro la salud, la vida y el ingreso mínimo vital del doctor Martínez Ladino. Refiere que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó de la institución carece de motivación y no podía procederse como se realizó sin el consentimiento expreso de su poderdante, dada su situación particular.

Solicita se ordene su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando con las consecuencias patrimoniales que ello implica. LA ACTUACIÓN La entidad accionada informó que efectivamente el demandante desempeñaba el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito en provisionalidad, motivo por el cual su situación era de libre nombramiento y remoción lo que permitió declarar insubsistente su nombramiento, con fundamento en la facultad discrecional que otorga el artículo 251 numeral 2º de la Constitución Política y el criterio que sobre el tema ofrece la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en las sentencias del 25 de enero de 2001 y marzo 13 de 2003.

Precisó que la ausencia de motivación del acto administrativo censurado obedece precisamente a que el Consejo de Estado ha sostenido que en estos casos, se puede proceder al retiro del servicio sin que para la emisión del acto administrativo correspondiente se requiera de motivación alguna. Sostuvo sobre la alegada falta de motivación, que no constituye impedimento para examinar su legalidad por la jurisdicción competente, dado que la presunción de legalidad se mantiene vigente, pudiendo solicitar en el proceso pertinente la suspensión de la resolución de insubsistencia del cargo, lo que no es viable por vía constitucional, so pena de invadir la competencia de otras autoridades judiciales.

Concluyó que en consecuencia el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a su disposición. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal consideró que el amparo constitucional solicitado es improcedente, teniendo en cuenta que la subsistencia de un vínculo laboral es tema que no se resuelve en sede de tutela sino a través de los procesos ordinarios, por lo que al accionante la asiste la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, que es a la que le corresponde decidir sobre la legalidad del acto de remoción. Resalta que en el libelo de la respectiva demanda puede solicitar se suspendan los efectos del acto administrativo que por este medio censura, constituyéndose ese medio en eficaz y célere, siendo dicho mecanismo alternativo propicio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente evento no se estructura razones por las cuales declara la improcedencia del amparo solicitado.

Agrega que en el presente evento no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y que si en lo atinente al derecho a la salud se quiere fincar la protección de los derechos fundamentales del actor, el Estado ostenta un servicio público sobre la materia al cual puede acudir el actor. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante inconforme con el anterior fallo lo impugnó, indicando que el Tribunal a quo omitió pronunciarse sobre la violación al debido proceso y defensa de su prohijado.

Además, el riesgo que se encuentra su familia con la decisión de desvincularlo, hace que no se cuente con el mínimo vital para su subsistencia, sin contar los perjuicios que para su salud ha ocasionado su retiro del servicio, de los cuales padecía con anterioridad a su insubsistencia. Reitera que, la discrecionalidad que alega la accionada fundamentó su actuar no es absoluta e ilimitada, desconociendo la estabilidad laboral del actor, cuyo cargo fue provisto de la misma manera, ya que la citada entidad no ha convocado a concurso.

Por lo anterior, solicita se revoque el fallo impugnado y se ordene el reintegro de su mandante en forma inmediata. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a lo estatuido en el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala de Casación Penal para decidir la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ LADINO. El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Tiene dicho la jurisprudencia constitucional, que es improcedente la acción de tutela cuando la misma versa sobre controversias laborales, porque la ley consagra mecanismos expeditos de protección los derechos que son inherentes a las mismas, siempre que no implique la violación de aquellos fundamentales en la relación laboral, porque en estos eventos si se impone emitir juicio de valor sobre la necesidad o no de protección y/o restablecimiento de las garantías vulneradas.

Por ello, es consonante la conclusión a la cual arriba esta Corporación, frente a la obtenida por el Tribunal de primera instancia, al declarar improcedente la acción constitucional impetrada por el accionante, si se tiene en cuenta que con la solución del problema planteado se pretende responder al interrogante de si le asiste o no otro mecanismo de defensa judicial al actor y si a partir de su ejercicio puede satisfacer la expectativa de restablecimiento de las garantías presuntamente conculcadas.

En efecto, el demandante través del ejercicio de la acción de tutela, pretende que cesen los efectos de la decisión administrativa por medio de la cual fue retirado del servicio público y se ordene a la entidad accionada, pretermitiendo los procedimientos administrativos, emita un nuevo acto administrativo de manera motivada como es la aspiración del actor, argumentando que ello posibilita el ejercicio de su defensa frente a la decisión adoptada por la administración y el reintegro al cargo que venía desempeñando.

Sin embargo, preliminarmente se observa que la decisión de declarar insubsistente al accionante en el cargo que desempeñaba posee un escenario de discusión distinto al propio de la acción de tutela, pues para el debate de las circunstancias en que se dio su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación, resulta expedita la vía contenciosa administrativa, de modo que si se torna en eficaz, idóneo y expedito, para lograr el perseguido restablecimiento de las garantías presuntamente vulneradas, escapa a la esfera de la competencia del juez constitucional el invadir la órbita de dicha jurisdicción, sin que constituya razón suficiente para analizar el caso concreto, la falta de motivación a que alude el actor, pues viene sustentada con amplia postura jurisprudencial y doctrinaria con desarrollo en el campo de la denominada “motivación ficta".

Igualmente, debe precisarse que no están dadas las circunstancias para pregonar una posible situación de perjuicio irremediable, ocasionada en forma inmediata y derivada del actuar de la administración. Además de que el retiro del servicio del accionante se ha declarado con fundamento en el ejercicio de una facultad discrecional que ostenta el nominador, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, de que existen para el efecto, como se ha afirmado, otros medios de defensa judicial, es evidente que durante su ejercicio puede incluso solicitar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que por esta residual y excepcional vía pretende, lo que por sí mismo descarta la posibilidad de que concurran atributos que son inherentes al perjuicio alegado, tales como la inminencia, la urgencia e impostergabilidad del remedio, pues esa figura está dada para que el Juez natural llamado a definir esta clase de controversias, limite los efectos que una decisión arbitraria o caprichosa pueda generar hacia el accionante.

Se trata, además, de criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en cuanto a que la acción de tutela contra actuaciones administrativas y proveídos de este mismo talante resultan improcedentes, conforme se pronunció en los fallos de tutela proferidos en las actuaciones de radicaciones números 11.518, 11.629, 12.890, 13.413 y 14.028.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 3.

NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aclaración de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO TUTELA No. 18736 Honorables Magistrados: Expreso a continuación las razones por las cuales, ante la decisión mayoritaria de la Sala, mediante la cual consideró no amparar los derechos fundamentales del accionante JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ LADINO, aclaro el voto, porque, como lo he expresado reiteradamente, no es propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo, institución o autoridad que pueda actuar como un ente prepotente y sin límites.

Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria de amanecer insubsistentes o trasladados, no puede constituir razón para reconocerle poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad, supuestamente reglada. La condición de un funcionario público, no puede ser alterada sin razones que al menos conduzcan a una mejora en el servicio, empero, las insubsistencias como los traslados extravagantes, en realidad constituyen verdaderos actos-sanción, bajo el manto generoso de su presunción de legalidad para eludir descargos o explicaciones.

Pero la mayoría de la Sala, para garantizar la efectividad de ese principio, no acude al artículo 2° de la Constitución Política, puesto que, refugiada en la ley lata, le impone a los accionantes acudir a las acciones contenciosas ante la jurisdicción administrativa, a pesar de estar todos enterados de lo dispendiosa en sus trámites y de lo dilatados que resultan sus términos para las decisiones en dicha jurisdicción especializada.

Sin embargo, comparto con la mayoría de la Sala que el accionista no demostró que con la declaración de su insubsistencia se le hubiere causado perjuicio irremediable. Sólo podría entenderse como válida la separación de los padres de sus propios hijos menores, en desmedro de la unidad familiar, también establecida como derecho fundamental cuando ésta sea indispensable, justamente, en beneficio del menor.

Pero no es este el caso objeto de desamparo, es que ni siquiera hubo específica reflexión sobre tan delicado aspecto de la unidad familiar que los demandantes consideran vulnerados. Por estas razones, esta aclaración es pertinente en cuanto discrepa de la parte motiva, no así de la resolutiva, por loque se acaba de afirmar. Con todo respeto, HERMAN GALAN CASTELLANOS Magistrado Diciembre 9 de 2004 8