CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 18.733 JAVIER FLÓREZ PASTUSO. PAGE 13 Tutela 1ª Instancia N° 18.733 JAVIER FLÓREZ PASTUSO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 109. Bogotá, D. C., diciembre primero (1°) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por JAVIER FLÓREZ PASTUSO, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente conculcados por providencias proferidas por la Fiscalía 269 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ (ponente), MARCO ANTONIO RUEDA SOTO y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el actor que en proceso adelantado por la Fiscalía 269 Seccional de esta ciudad, donde le fue dictada medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes en concurso con destinación ilícita de mueble o inmueble, antes de la ejecutoria del cierre de investigación por insinuación de su defensor solicitó y se acogió a sentencia anticipada.

El asunto fue enviado al Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad que con fecha mayo 25 de 1994 lo condenó a la pena privativa de la libertad de setenta y ocho (78) meses de prisión, como autor penalmente responsable de las conductas punibles por las cuales aceptó los cargos formulados por la Fiscalía y le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Expresa que contra el fallo anterior su defensor interpuso el recurso de apelación solicitando declarar la nulidad de lo actuado toda vez que en la indagatoria no fue interrogado por la supuesta destinación de mueble e inmueble para el tráfico de estupefacientes y su voluntad no fue la de acogerse a la sentencia anticipada por tal conducta punible, pero el Tribunal Superior de esta ciudad el 5 de agosto siguiente confirmó la decisión recurrida.

Al considerar que los funcionarios accionados incurrieron en vías de hecho al proferir las providencias antes mencionados, acude a la acción de tutela solicitando decretar la nulidad de todo lo actuado en su proceso a partir, inclusive, de la providencia que resolvió su situación jurídica. También pide que se compulsen copias ante el Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que se investigue al doctor Luis Angel Gómez Gómez quien actuó como su defensor.

Admitida la solicitud en proveído del 22 de noviembre del año en curso y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por el procesado JAVIER FLÓREZ PASTUSO, en tanto ha sido interpuesto en relación con decisiones adoptadas por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, corporación de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende determinaciones asumidas por la Fiscalía 269 Seccional y el Juzgado 34 Penal del Circuito de la misma ciudad, amén de que versa sobre pronunciamientos que se tendrían que asumir en un proceso penal en curso.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también lo ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales frente a la cual el afectado no dispone de otro medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

De otra parte, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

De tal manera, también se quebrantarían la seguridad jurídica y la independencia judicial de adoptar por fuera del proceso decisiones como las que pretende el accionante del juez constitucional. Sentadas las anteriores premisas, el amparo solicitado resulta improcedente por las siguientes razones: Encuentra la Sala que mediante providencia de fecha febrero 17 de 2004 la Fiscalía 269 Seccional de Bogotá dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra JAVIER FLÓREZ PASTUSO, como presunto autor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal, en concurso con destinación ilícita de mueble o inmueble de que trata el artículo 377 ibídem, pronunciamiento que fue notificado personalmente al mencionado procesado y a su defensor.

Si lo anterior es así, como en efecto lo es, resulta inadmisible que contra tal determinación no se hubieran interpuesto en su oportunidad los recursos ordinarios de reposición y/o apelación, solicitud de revocatoria o control de la mencionada medida (art. 392 Ley 600 de 2000), si es que la defensa consideraba que el delito de destinación ilícita de mueble o inmueble no se configuraba.

Estas omisiones, por supuesto, no puede ser suplidas por vía de tutela que como tantas veces lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional no es mecanismo que pueda utilizarse en forma paralela, alternativa o supletoria de los medios de defensa previstos por el ordenamiento jurídico al interior del proceso penal. De otra parte, con fecha 23 de abril de 2004 se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, acto en el cual previas las advertencias sobre los alcances y beneficios de la mencionada figura la Fiscalía 269 Seccional de esta ciudad imputó a JAVIER FLÓREZ PASTUSO autoría y responsabilidad en los delitos por los cuales se había resuelto su situación jurídica, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con destinación ilícita de mueble o inmueble, atribución frente a la cual el procesado manifestó: “ SI ACEPTO los cargos formulados.” En las condiciones anteriores, donde se presume la buena fe de quien acudió al mecanismo de la sentencia anticipada, resulta incomprensible la retractación que pretende ahora el procesado FLÓREZ PASTUSO frente al delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles, pues si no era su voluntad aceptar cargo por tal conducta punible, ha podido hacerlo parcialmente por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y rehusarla por el delito descrito en el artículo 377 del estatuto punitivo, tal como así lo permite el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pero no lo hizo, a pesar de las advertencias que se le hicieron sobre la naturaleza, alcance y beneficios del mecanismo de la sentencia anticipada.

El amparo constitucional no puede utilizarse para soslayar el principio de irretractabilidad que impera en materia de sentencia anticipada. En relación con los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad que serían los puntos en los cuales el procesado JAVIER FLÓREZ PASTUSO cuenta con interés jurídico para recurrir, de acuerdo con el precepto procesal antes indicado, se tiene que el Magistrado doctor ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ del Tribunal Superior de Bogotá informa que el proceso seguido contra el actor se encuentra en notificación del fallo de segunda instancia, de manera que tratándose de un proceso penal en curso, el accionante dispone del recurso extraordinario de casación si es que el ad quem habría incurrido en errores de juicio al negarlos, luego tal situación de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, torna improcedente el presente amparo constitucional.

De otra parte, tampoco resultaría procedente la tutela, porque las providencias proferidas por los funcionarios accionados que por esta vía se cuestionan, no configuran una vía de hecho, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o sobre la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.

En el asunto que concita la atención de la Sala, los funcionarios accionados, dentro de los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de sus competencias, resolvieron proferir medida de aseguramiento y sentencia anticipada contra el procesado JAVIER FLÓREZ PASTUSO por las conductas punibles antes indicadas, imputación que se reitera el procesado voluntariamente aceptó en el mencionado trámite excepcional.

Fue así como en relación con la supuesta nulidad reclamada por la defensa bajo el supuesto de no haber sido el procesado indagado por la Fiscalía en relación con la conducta punible de destinación ilícita de mueble o inmueble y la retractación frente a ese cargo propuesta en la impugnación, la Sala accionada en el fallo del 5 de agosto de 2004, luego de evocar pronunciamiento de esta corporación de noviembre 12 de 2003 con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla, expresó: “ ( ) Para el caso particular, no se cumple el presupuesto configurativo de nulidad previsto en la providencia señalada, pues del acervo probatorio se puede establecer que al procesado no se le privó de la posibilidad de conocer el cargo referente a la destinación ilícita de muebles o inmuebles, toda vez que el informe de policía señala claramente, que la comunidad informó al cuerpo uniformado que la residencia del procesado era utilizada por éste para expender alucinógenos al por mayor y a los diferentes consumidores del sector, circunstancia que se dio a conocer al señor FLÓREZ PASTUSO en la diligencia de indagatoria específicamente en el momento en que se da lectura al informe policial y se le señala como expendedor de alucinógenos (fl. 13-1).

( ) Además la situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor JAVIER FLÓREZ PASTUSO, como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 del Código Penal, en concurso con destinación ilícita de muebles o inmuebles señalado en el artículo 377 del mismo Estatuto (fl. 30-1), para, finalmente, ser el mismo procesado el que en diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada aceptara su responsabilidad en los delitos ya mencionados.

( ) En este orden de ideas no es posible controvertir la calificación de la conducta, para reclamar en esta instancia, revisión acerca de un aspecto ya aceptado, de acuerdo con el numeral 7 del art. 40 del CPP. En efecto, en diligencia de formulación y aceptación de cargos, previa solicitud de acogerse a sentencia anticipada, libre y voluntariamente y con la observancia de todas las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa previstas por la Constitución y la ley, el procesado aceptó, mediante formulación jurídica y aún con mención de las normas aplicables, ser autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso con destinación ilícita de muebles o inmuebles, previstos en los artículos 376 y 377 del Estatuto Penal.

( ) Dicha formulación, también, fue fáctica ya que, como primer acápite, le fueron explicadas las consecuencias, alcances y beneficios de la sentencia anticipada, se le dio a conocer los hechos de acuerdo con el informe de policía, se le hizo una relación de las pruebas allegadas legalmente al expediente, se le explicó lo referente a la adecuación de las conductas punibles por las que se le responsabilizaba, para que finalmente el procesado manifestara si era su deseo la aceptación de los cargos que se le imputaban.

( ) Entonces, si uno de los principios que rigen la sentencia anticipada consiste en la irretractabilidad y los cargos se formularon por delitos consumados y así fueron consentidos por el procesado, no puede pretenderse el cambio de adecuación típica de la conducta en el entendido de que se releve al sentenciado de toda responsabilidad en la comisión del ilícito tipificado en el artículo 377 del Estatuto Penal.

En consecuencia la sentencia será confirmada.” El que no se compartan tales pronunciamientos, en manera alguna puede configurar la vía de hecho denunciada porque la mencionada decisión no irrumpe como fruto exclusivo de la arbitrariedad o el capricho de los funcionarios judiciales accionados, sino como el resultado de la valoración probatoria y jurídica de la situación puesta a su conocimiento.

Lo dicho en precedencia, se repite, constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del accionante, no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, siendo procedente reiterar que frente a la solicitud de reconocimiento de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad a que aspira el procesado, el actor cuenta con otros medios de defensa judicial.

Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. Finalmente, está bajo conocimiento y responsabilidad del procesado JAVIER FLÓREZ PASTUSO instaurar las acciones que estime pertinentes frente a la conducta de quien actuara como su defensor. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Negar, por improcedente, la acción de tutela invocada por JAVIER FLÓREZ PASTUSO, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc