SALA DE CASACION PENAL Acción de Tutela Radicación No.18.724 Rosa Elvira Moreno González Acción de Tutela Radicación No.18.724 Rosa Elvira Moreno González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 109 Bogotá D. C., uno (1) de diciembre de dos mil cuatro (2004). V I S T O S: Resuelve la Corte la acción de tutela promovida, a través de apoderado judicial, por la procesada ROSA ELVIRA MORENO GONZÁLEZ en contra de la Sala de Decisión Presidida por el Magistrado Marco Elías Arévalo Rozo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, de defensa y al acceso a la administración de justicia que habría resultado comprometido cuando esa Corporación decretó la nulidad de lo actuado al conocer del recurso de apelación que interpuso su apoderado en contra de la sentencia del Juzgado 44 Penal del Circuito de la misma ciudad que el 9 de septiembre de 2002 la había condenado como responsable de la conducta punible de aprovechamiento de error ajeno. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN: El apoderado que presenta la acción en nombre y representación de ROSA ELVIRA MORENO GONZÁLEZ advierte que se le vulneraron su derechos fundamentales por haberse declarado la nulidad referida sobre la supuesta existencia de un error en la calificación jurídica de los hechos, porque no le asiste razón al Tribunal cuando señala que éstos constituyen un delito contra la administración pública.

Al reclamar su juzgamiento como servidora pública el delito deja de existir pues todo servidor del Estado tiene derecho a que se le pague su salario y, en tal evento, entonces la allá procesada no habría incurrido en ningún hecho punible pues se le persigue por haber cobrado salarios durante un lapso en el que ya no pertenecía a la administración. Esa posición jurídica del ad quem es violatoria de los derechos de la accionante porque al resolver el recurso de apelación que sólo ella había interpuesto, le hizo más gravosa la situación al declarar la nulidad y además pretender que se la tenga como servidora pública para efectos del proceso penal, pero no para el cobro de sus salarios, razones todas para solicitar que el fallo de tutela “revoque” la decisión del Tribunal y en su lugar disponga la cesación de todo procedimiento.

ANTECEDENTES: De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la tutela se ordenó surtir traslado a los Magistrados accionados, recibiéndose por única respuesta la remisión de la copia de su providencia objeto de la tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela que presenta a través de apoderado judicial la procesada ROSA ELVIRA MORENO GONZÁLEZ, es improcedente por dirigirse contra una decisión judicial adoptada conforme a la Constitución y a la Ley, e igualmente por tratarse de un proceso que está en curso y dentro del cual tiene a disposición otros medios de defensa judicial idóneos y eficientes para la defensa de los mismos derechos cuya vulneración alega a través de esta acción constitucional. 2.

La accionante se equivoca al señalar que el motivo de la nulidad declarada por el Tribunal fue la errada calificación jurídica de los hechos pues lo cierto es, tal como queda evidenciado con la copia de la providencia remitida por esa Corporación, que a esa decisión se llegó como consecuencia de la constatación de que el Juez a quo había incurrido en violaciones al debido proceso y al derecho de defensa al variar esa calificación sin respeto por los preceptos legales que rigen ese tipo de situaciones.

Así lo indicó: “En el caso sub examine se observa que el A quo, al momento de proferir el fallo de primera instancia, varió la calificación jurídica del delito por el que le fueran formulados cargos a la procesada (hurto), los que habían sido sostenidos por el señor fiscal durante el debate en audiencia pública, obviando el trámite que para el efecto le impone el numeral 2 del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal ( )”.

Y, por tanto “( ) es evidente que el señor Juez de primera instancia, al no dar aplicación al trámite legalmente establecido en la norma anteriormente citada, incurrió en las causales de nulidad descritas en los numerales 2 y 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, que hacen relación a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación al derecho de defensa de la procesada.

“En esas condiciones, se impone con fundamento en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la celebración de la audiencia pública”. De esa manera queda evidenciado que la providencia del Tribunal se ajusta al ordenamiento nacional pues era una opción razonable que podía adoptar dentro del ejercicio de su competencia de Juez de segunda instancia y por tanto no puede predicarse ninguna violación de algún derecho fundamental a partir de su contenido.

Y, 3. Aunque lo anterior es suficiente para declarar la improcedencia de la acción, pues pone de presente que no hubo ninguna violación de los derechos de la accionante, también carece de vocación de prosperidad por tener a su disposición otros medios de defensa judiciales, actualizándose de esa manera la causal contenida en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

En efecto: Al declararse la nulidad por el Tribunal y ordenar que se rehaga la actuación procesal desde la audiencia pública, incluso, se trata entonces de un trámite en curso dentro del cual la aquí accionante, allá procesada, puede plantear todas las discusiones que propone dentro de ésta acción extraordinaria y específicamente las asociadas con la calificación jurídica de los hechos, pues precisamente ese ha sido el objeto de la nulidad decretada.

E igualmente dentro de esa fase tiene a su disposición todos los recursos, peticiones y acciones propias de ese estadio procesal, de todo lo cual surge, se repite, la improcedencia de esta acción de tutela. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1°.

DECLARAR improcedente la acción de tutela promovida en contra de Sala de Decisión Presidida por el Magistrado Marco Elías Arévalo Rozo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Y, 2°. En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6