hghghgh República de Colombia Tutela No. 18.686 A/. Javier Cortazar Mora Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 18.686 A/. Javier Cortazar Mora Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 107 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala sobre la tutela instaurada mediante apoderado por el ciudadano Javier Cortázar Mora contra las Fiscalías 21 Seccional y 19 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, por vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y presunción de inocencia.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. El apoderado judicial del accionante acude a la tutela para oponerse en forma directa a las resoluciones calendadas el 23 de julio y 22 de octubre del año en curso, por medio de las cuales las autoridades accionadas negaron a Cortázar Mora -quien viene siendo juzgado por un delito contra la libertad e integridad sexuales- la revocatoria de la medida de detención preventiva que pesa en su contra. 2.

Precisa el actor que mediante sentencia calendada el 13 de octubre del año en curso, esta Sala amparó los derechos fundamentales de la presunta ofendida Tatiana Vélez Ospina, ordenando a la Fiscalía 28 Delegada del Tribunal dejara sin efectos la decisión de segunda instancia emitida el 27 de agosto, mediante la cual se revocó la medida de aseguramiento que pesaba en contra de Cortázar Mora..3.

Por eso, asegura, la tutela acá propuesta no es por los mismos motivos de aquélla, pues se dirige como es evidente contra la decisión emitida por la Fiscalía que hubo de reemplazar a la 28, es decir la 19 y contra la seccional que se negaran revocar la medida de aseguramiento que pesa contra su asistido. 4. Expone el petente la viabilidad de la tutela como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable, bajo la premisa de que la negativa para detención preventiva sin excarcelación de Cortázar Mora ha obviado tener en cuenta la necesidad de la medida de aseguramiento en este caso, pues según su criterio, ninguno de los supuestos legales concurren para adoptarla.

Advierte enseguida, que previamente al pronunciamiento de la Fiscalía 19, se había elevado solicitud de revocatoria de la medida asegurativa por prueba sobreviniente, decisión sobre la que finalmente no hubo pronunciamiento. 5. Señala entonces el demandante que las decisiones controvertidas carecen de una debida motivación, por confundir los supuestos de la revocatoria de la medida de aseguramiento y la prisión domiciliaria, resultando además “absurdo” considerar que si a un sindicado se le ha impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva lo sea por que es necesaria, sin ningún otro fundamento, como lo expresó la Fiscalía accionada, o que la detención preventiva también comporta fines de resocialización. Cita las motivaciones de la resolución atacada, en cuanto se ocupan de cada uno de los requisitos exigibles para la detención preventiva y de las razones que para avalar la decisión de primer grado de mantener la medida de aseguramiento, allí se expresan, oponiéndose enfáticamente a que a partir de la naturaleza del delito imputado se pueda llegar a considerar, anticipando su responsabilidad, que resulta siendo un peligro para la sociedad.

Advierte que la publicidad excesiva que se dio al proceso en comento, ha restado la posibilidad real de adoptarse decisiones imparciales, lo que además dice ratificarse por lo eximio de la argumentación para tomarse la resolución controvertida, insistiendo además en que a la petición de revocatoria por prueba sobreviniente presentada cuando se tramitaba la segunda instancia tampoco se le habría dado trámite.

Con base en lo anterior, solicita el memorialista el amparo de los derechos conculcados por las vías de hecho denunciadas. 6. Ostensible, dados los reseñados antecedentes y una vez se ha sintetizado el muy extenso contenido y alcance que a la acción protectora de derechos constitucionales fundamentales ha dado el actor, esto es, en tanto surge por manera evidente que mediante su ejercicio se procura controvertir la legalidad de la actuación que en su primera etapa se sigue en contra de Javier Cortázar Mora, resulta para esta Sala absolutamente imperativo precisar, en criterio que predomina en reiterados pronunciamientos, que la acción constitucional protectora de derechos fundamentales prevista en el artículo 86 de la Carta Política no es procedente cuando se promueve contra decisiones judiciales. 7.

Así se ha pronunciado la Corte de manera profusa, llamando la atención en el sentido de que la tutela no puede aducirse para enervar los efectos de las diversas determinaciones adoptadas dentro de un asunto en trámite y mucho menos para oponerse a las providencias mediante las cuales se ha puesto fin a un proceso. En forma concreta, como reiteradamente se destaca, ha dicho la Corte que la acción de amparo de los derechos constitucionales, no es un medio idóneo y válido para que pueda alternar con los instrumentos ordinarios que procuran garantizarlos dentro de una actuación judicial y mucho menos que la misma pueda emplearse para cuestionar procesos que se hallan en plena dinámica instructiva, o que ya fenecieron bajo la certeza que les infunde la cosa juzgada. 8.

Serias y detenidas razones jurídicas han confluido a rechazar la tutela, advirtiéndose que admitir la viabilidad del recurso protector de derechos en casos semejantes implicaría rebasar el ámbito natural de la tutela, propiciando su intromisión en competencias previamente atribuidas al juez natural, al tiempo que conllevaría un ostensible menoscabo de la independencia y autonomía del poder judicial.

Por ello, surge forzoso insistir en que la tutela no es un medio que pueda hacerse alternar con los instrumentos de defensa judicial que las normas procesales han contemplado, no solamente por cuanto se somete el mecanismo de amparo a un injustificado desgaste, sino porque su viabilidad se ha predicado de aquellos eventos en los cuales no se cuenta con mecanismos protectores de los derechos fundamentales y en ninguna forma para que ante el juez constitucional se persevere en posturas defensivas fallidas, o en argumentos que por no haberse expuesto en las instancias se intenta tengan éxito por esta vía. 9.

Corresponde a la realidad reconocer que la jurisprudencia ha venido desarrollando el concepto de la vía de hecho, destacando que se configura sobre la base de una ostensible transgresión del ordenamiento jurídico, lo cual repercute en que -distorsionado el sentido del proceso- las garantías constitucionales de quienes son afectados por la determinación judicial -que entonces pierde la intangibilidad que le es propia- encontrarían en el amparo superior la única fórmula orientada a realizar -en su caso- el concepto material de la justicia. Sin embargo, dicha posibilidad no es aceptada, desde luego, como una regla general, sino como una excepción y los jueces ante quienes se solicita están obligados a examinar de manera rigurosa el caso para no desvirtuar los principios de autonomía funcional de la jurisdicción y de la cosa juzgada. 10.

De ahí que en el caso concreto -según se verá- deban descalificarse, por impertinentes al propósito de evidenciar la vía de hecho acusada y menos aún por asumir justificada la intervención del juez constitucional con la escueta afirmación de estarse en inminente riesgo de ocasionarse un perjuicio irremediable. 11. Contrario a lo sostenido por el actor, tanto en la decisión del 25 de mayo de 2.004, que impuso como medida de aseguramiento la detención preventiva del procesado Javier Cortázar Mora -confirmada como fuera por la segunda instancia-, como en resolución del 23 de julio que denegó su revocatoria y del 22 de octubre en que se ratificó por la segunda instancia dicha negativa, las distintas autoridades que han conocido de la investigación seguida en contra de aquél, han motivado en forma suficiente las razones en que cada una de dichas determinaciones fueron adoptadas, sin que, en condiciones semejantes, puedan admitirse los reparos del accionante por el simple y escueto hecho de no encontrarse conforme con las mismas. 12.

La detención de Cortéz Mora -se afirma en tales proveídos- está justificada sobre la base de sostener concurrentes más de dos indicios de su responsabilidad, como que estuvo en presencia de Tatiana Vélez Ospina -quien lo denunció por un atentado a su libertad sexual- en la noche en que tales hechos habrían tenido ocurrencia y por hallarse en el organismo de la víctima la sustancia fenotiazina que pudo influir en la alteración de su conciencia. La Fiscalía 21 Seccional, previamente fijar la necesidad de consultar los fines de la detención preventiva señalados por el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, precisó en la decisión cuestionada que si bien no fueron pormenorizados al imponer dicha medida, sí fueron consultados al punto de concretar que tal análisis mantiene plena vigencia en dicha oportunidad.

A su vez, la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal, previamente colacionar doctrina de la Corte relacionada con la detención preventiva y la domiciliaria, anotó: “ al administrador judicial le es dado sopesar el deber de protección social o comunitaria de que hablan los artículos 3° y 38 del C. Penal separando los criterios de prevención general, de los de prevención particular, siendo los primeros inherentes a la pena, al contemplar el citado Art.3 que ‘el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención ’ y los segundos atinentes a la prevención particular, que se encuentran enumerados en la otra norma dentro de los requisitos de la detención domiciliaria, al enunciar que ‘no colocará en peligro a la comunidad”.

Pues, aun cuando el actor señale como impertinente la mención de los presupuestos de la detención domiciliaria, y en concreto el de protección social, basta observar el artículo 3 de la Ley 600 de 2.000, para comprender que “La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”, luego es inane la alusión que al contenido del artículo 38 del Código Penal se hace, en este sentido. 12.

Descarta la Fiscalía la viabilidad de la revocatoria impetrada, advirtiendo que las condiciones que motivaron la medida asegurativa no habían variado, resaltando cómo la restricción a la libertad desde el marco de la prevención general y especial se justifica en el caso de Cortázar Mora con miras a evitar que quienes como aquél han defraudado a la comunidad, “sean devueltos al seño de la sociedad, para que nuevamente la ataquen en sus bienes jurídicos”, resaltando la necesidad de que pueda seguir “haciendo daño a la sociedad”, máxime cuando “el comportamiento que se le imputa evidencia un serio peligro social, a no dudarlo, pues quien suministre una sustancia que altere el estado de conciencia de una persona, representa peligro para la comunidad y la pacífica convivencia, la seguridad pública y la tranquilidad social”, no siendo “confiable devolverlo a la colectividad a la cual ha puesto en peligro y cuyos valores ha menospreciado por un simple interés personal: satisfacerse sexualmente”.

Fundó, como se ve, en razones probatorias y de ley la Fiscalía tutelada, los motivos de la negativa a revocar la decisión que afecta a Cortázar Mora con la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que, en condiciones semejantes, la disparidad de criterio del defensor del procesado hagan viable el amparo reclamado. 13. Ninguna significación tiene en este caso que el tutelante equipare la decisión de la Sala fechada el pasado 13 de octubre en que se tutelaron los derechos de Tatiana Vélez Ospina, con la viabilidad que asume tendría en este evento el amparo solicitado.

Como el propio petente lo hace notar, en dicha oportunidad el quebranto al debido proceso y acceso a la administración de justicia se edificó en el hecho de establecerse que se habría podido incidir con presiones indebidas ante los funcionarios que venían conociendo del proceso, lo que ameritaba su redistribución para preservar los derechos de todos los sujetos procesales, incluido el del ahora tutelante.

Por último, acorde con la información aportada, se conoce que en contra de Cortázar Mora, la Fiscalía de primera instancia el pasado 20 de septiembre profirió resolución acusatoria por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y lesiones personales, en forma tal que la solicitud de revocatoria de la detención que advera el petente presentó el 23 de agosto por prueba sobreviniente que consecuentemente ha debido estar valorada en la decisión calificatoria, resulta al propósito de las pretensiones por esta vía expuestas, inane.

En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente el amparo solicitado por el apoderado del procesado JAVIER CORTÁZAR MORA. 2. De no ser impugnada esta decisión, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA PROYECTADO POR: DR. OSWALDO GARZÓN 26/11/04 NOTA.

DOCTOR ALFREDO: ESTA ES LA TUTELA QUE VENCE EL DÍA MARTES 30 DE NOVIEMBRE/04 Y QUE LLEGÓ AL DESPACHO -POR COMPENSACIÓN- DE LA OFICINA DEL DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. POR ELLO, APROVECHANDO QUE EL DÍA LUNES HAY AUDIENCIA Y ANTES DE INICAR LA MISMA, EN SALA, SE PUEDE PRESENTAR, LE ENVIO EL EXPEDIENTE Y EL PROYECTO EN UN DISCKET. NELSON A. LEON.

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