CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 18682 José de Jesús Díaz Moncada República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 18682 José de Jesús Díaz Moncada CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado según Acta de Sala No. 109 Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

ASUNTO Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 25 de octubre de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó la solicitud de amparo constitucional elevada por JOSÉ DE JESÚS DÍAZ MONCADA, coadyuvada por Víctor Ceron Londoño, Elda Correa Garcés, Hugo Bedoya D, Diego Estrada Giraldo, Carlos Guerra Higuita, Clara Gallego Cardeño, Nancy Gutiérrez Salazar, Orlando de J. Díaz Atehortúa, Martín Agudelo Ramírez, Aníbal Fidel Arroyo Ortega, Leandro Castrillón Ruiz, Luis Gil Marín, Yolanda Echeverri Bohórquez, Francisco Bolívar Herrera, Luis David Echeverri Duque, Fabio Máximo Mena Gil, Mauricio Echeverri Rodríguez, Gloria María Gómez M, Daniel Quintero Holguín, Jairo Velásquez, Diego Vélez Giraldo y John Fredy Cardona, contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por presunta vulneración a los derechos al debido proceso e igualdad.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según los accionantes, participan en el primer curso concurso inicial de formación judicial convocado por el Consejo Superior de la Judicatura para la elección de Jueces y Magistrados. Indican que el 19 de septiembre del año en curso se practicó el examen de Interpretación Constitucional, el cual, la accionada decidió repetir, determinación que fue publicada a través de la página web de la Rama judicial, ello en razón al extravió de un formulario de la citada evaluación. Tal decisión, a su juicio, afecta sus derechos fundamentales, dado que “ tener que repetir un examen ya superado, por razones ajenas a los discentes, requerirá destinar nuevamente tiempo y esfuerzo a una etapa ya superada por todos nosotros, que resulta a todas luces injusto” Por ello, solicitan se ordene a la demandada “ rectificar la decisión de repetir la evaluación del módulo de Interpretación Constitucional” y se “ diseñe un mecanismo” para evaluar a quienes tuvieron ventaja en razón del extravío de la prueba señalada.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Señor Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura informa que lo que el actor busca es obtener la nulidad de la decisión por medio de la cual determinó la repetición de la prueba de Interpretación Constitucional, publicada en la página web de la Rama Judicial, cuando en su momento no hizo uso de los recursos que procedían contra el citado acto administrativo y así haber agotado debidamente la vía gubernativa.

Además, resalta que con aquella determinación lo pretendido fue ceñirse a los parámetros que rigen la materia y atender los principios de transparencia, objetividad e igualdad. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal denegó la solicitud de amparo al considerar que no existió vulneración al derecho fundamental al debido proceso, en la medida que fueron los actores debidamente notificados de la decisión adoptada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en relación a la repetición del aludido examen, además, se les entregó el 2 de octubre del año en curso un escrito donde se les ponía de presente la decisión de repetir el examen.

Además de lo anterior, al haber proferido la orden que por éste medio se censura, se les garantizó el derecho a la igualdad, por lo que al tratarse de un hecho cumplido, no hay objeto que proteger. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante expuso su disenso frente a la anterior determinación, pero se omitió suministrar las razones en las que lo fundamenta, lo que no es óbice para que la sala entre a estudiar el recurso oportunamente interpuesto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Constitución de 1991 señaló en el artículo 125, que los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con fundamento en los méritos y calidades de los aspirantes que se evaluarán en condiciones fijadas por la ley.

Los accionantes alegan la existencia de una vía de hecho en las actuaciones surtidas por la autoridad accionada, pues el 19 de septiembre del año en curso se practicó el examen de interpretación constitucional, el cual, la accionada decidió repetir, determinación que fue publicada a través de la página web de la Rama judicial, ello en razón al extravió de un formulario de la citada evaluación. Tal decisión, a su juicio, afecta sus derechos fundamentales, dado que “ tener que repetir un examen ya superado, por razones ajenas a los discentes, requerirá destinar nuevamente tiempo y esfuerzo a una etapa ya superada por todos nosotros, que resulta a todas luces injusto” El concurso de méritos de la Rama Judicial se estructura sobre la base de una serie de pruebas que se orientan a obtener un puntaje consolidado que permita seleccionar a los nuevos funcionarios judiciales; así, por ejemplo, se ha previsto en la primera fase la prueba académica con carácter eliminatorio, la entrevista personal, la experiencia profesional y la formación académica, con miras a obtener un resultado que permita seleccionar a quienes conformarán el grupo de discentes del curso concurso.

En fase del curso concurso, el hecho de que se haya dispuesto por las causas anotadas y aceptadas, el repetir una de las evaluaciones que lo conforman no es un tema que pueda ser considerado como violatorio de sus derechos fundamentales, máxime si en la convocatoria se había señalado las bases del concurso y los procedimientos a seguir, entre otros, en eventos como el suscitado.

De esa manera, que si ante la decisión que determinó la práctica de una nueva prueba evaluativa no se presentaron oportunamente los recursos, le incumbe al actor estudiar la posibilidad de obtener una decisión favorable por otra vía, distinta en todo caso a la acción de tutela, pues esta solo procede cuando se afectan derechos fundamentales y aquí no se consolida un tal tipo de agravio.

Nótese, que al contrario de lo expuesto por los actores, en caso de que se llegase a considerar que la decisión adoptada afecta sus derechos, el legislador ha previsto que en esa eventualidad, los actos pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, vía que se torna expedita al pretenderse se declare la inconstitucionalidad de dicho acto administrativo, ya que no agotó la vía gubernativa.

Es como se comprende, al interior de tal escenario donde los interesados deben discutir la validez del acto que consideren contrario a sus derechos, de modo que tal medio de defensa es a todas luces eficaz e idóneo para llevar a cabo el debate que en sede de tutela pretenden los accionantes. En tal orden de ideas, es claro que en el presente evento no procede la acción de amparo constitucional.

Tal litigio le corresponde resolverlo al juez competente, en el marco que el Estado ha diseñado para las controversias entre particulares y la administración. Una vez determinado que, en el caso sub-lite existe otro medio de defensa judicial, la Sala debe determinar si se presenta un perjuicio irremediable frente al cual la acción de tutela podría actuar como mecanismo transitorio de protección. Debemos precisar el concepto del perjuicio irremediable y determinar si se produce en el presente caso.

La Corte Constitucional en sentencia T-554/98 lo definió: “ perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico”.

Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. De otro lado, la misma Corporación ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” Con fundamento en lo anterior, no estima la Sala que los accionantes en el presente caso estén expuestos a sufrir un perjuicio irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al debido proceso sobre el cual estructuran su acción, si realmente ocurrió, puede ser restablecido plenamente por el juez que controle la legalidad, que al encontrar probado lo denunciado, deberá declarar la nulidad del acto y ordenar la reparación consecuente.

Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes.

La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aun cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales.

No puede el juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el juez natural. En el Estado de Derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales.

Por lo anterior las personas deben acudir ante la jurisdicción competente mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto.

Los actores consideran que la decisión que censuran tomada en el proceso de evaluación del curso concurso señalado les causa un perjuicio irremediable, por lo que solicitan, se deduce, la nulidad de lo actuado en referencia a sus pretensiones, para en el mismo escenario, ejercer su derecho fundamental al debido proceso. Realmente, como lo señalan los actores este sería el escenario ideal, pero no se puede olvidar que los cargos que los demandantes irrogan al acto administrativo (expedición irregular, no valoración del material probatorio), están previstos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como las causales por antonomasia de nulidad del acto administrativo.

De ahí, que sí el legislador ha determinado que los actos administrativos que presuntamente se hayan expedido con violación de las reglas básicas del debido proceso, sólo se puedan juzgar por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento es porque en ejercicio de su facultad de configuración normativa ha considerado que el efecto del acto viciado sea la pérdida de su validez y las pertinentes consecuencias jurídicas de tal declaración y de ninguna manera obligar a la Administración Pública a rehacer la actuación surtida en sede administrativa.

La prevalencia del interés público, el postulado de la separación de las ramas del poder público y el principio de continuidad y regularidad de la administración pública, se oponen a que los jueces puedan entorpecer la marcha de la Administración Pública, formulándoles requerimientos para que rehagan una presunta actuación irregular, cuando el interés jurídico del ciudadano se tutela eficazmente con la decisión de la justicia administrativa mediante la cual se anula el acto y se restablece el derecho.

Por lo tanto, el criterio que exponen los actores no es suficiente para considerar que en el presente caso se configura un perjuicio irremediable. Ahora bien, de conformidad con el art. 13 de la Constitución Política, se vulnera el derecho a la igualdad cuando a una persona se le prodiga un trato diferente al de los demás ciudadanos "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", pero no un trato cualquiera, sino aquel que es discriminatorio, vale decir, el que carece de fundamento objetivo y por ende se torna en arbitrario.

Esto indica que si el trato diferente tiene una fundamentación objetiva y razonable, no puede hablarse de vulneración del derecho a la igualdad. Por ello, al establecerse que existió una fundamentación objetiva y razonable para actuar como se actuó, inexistente resulta la alegada vulneración al derecho a la igualdad. Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.

En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc.

Respecto del caso concreto, los sujetos son aquellas personas integrantes del curso concurso de la Rama Judicial interesadas en mantener los criterios y principios que rigen el proceso de selección; y el bien del que se trata es mantener los resultados de la prueba rendida, independientemente del conocimiento de su resultado. Finalmente, debe considerarse que el criterio empleado por la autoridad demandada para establecer la distinción entre quienes presentaron la aludida prueba es el conocimiento que algunos de ellos tuvieron de la evaluación en forma anticipada a su práctica, lo que desnaturaliza los criterios de transparencia y equilibrio en el proceso de evaluación y selección de los aspirantes.

Se debe proceder entonces a establecer si el mencionado criterio es constitucionalmente aceptable para el fin expresado, aplicando el ya mencionado test de igualdad. Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual.

Sobre estos dos principios, dijo la Corte Constitucional en la sentencia antes citada que: "Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado.

En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo. "En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la justificación del trato desigual. El análisis de esta justificación ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un 'test de razonabilidad'” Dicho test, creado por la doctrina constitucional alemana, en aras de dar mayor claridad al asunto discutido, se compone de tres elementos: a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.

Dentro del marco general de garantizar a los derechos de los discentes en el citado curso concurso de la rama Judicial, la entidad demandada reclama la aplicación de los principios de transparencia y objetividad, lo que se funda en la búsqueda de un objetivo claro: garantizarles a todos ellos el principio a la igualdad integral. De esa manera, la presunta distinción que la entidad demandada deducen los accionantes, aplicó en la decisión de realizar una nueva prueba de Interpretación Constitucional, no obedece al mero capricho de los funcionarios, sino que buscaría alcanzar un objetivo claramente encuadrable entre las metas propias de procesos de calificación de méritos, de acuerdo con la Carta Política. b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. Este segundo elemento indaga por la pertinencia del objetivo que se busca alcanzar dando trato diferente a las personas, pues a la luz de las normas del Estatuto Básico, sólo en caso de que ese objetivo sea constitucional, podría ser admitida la diferencia en el trato como no discriminatoria, es decir, acorde con lo previsto en el artículo 13 Superior.

Esta Corporación encuentra que el objetivo aludido, garantizar a los discentes la transparencia, objetividad e igualdad, no es ajeno a las normas constitucionales; antes bien, está claramente establecido en la Carta Política. c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.

En lo que hace a esta tercera cuestión, el concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo a la ponderación entre derechos o principios constitucionales: cuando en la solución de un caso particular, dos o más derechos o principios entran en colisión, porque de la aplicación plena de uno de ellos se sigue la reducción significativa del campo de aplicación de otro u otros, corresponde al juez constitucional determinar hasta dónde tal reducción se justifica a la luz de la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento en su conjunto.

Para realizar esta parte del test, en la sentencia T-422 de 1992, la Corte Constitucional indicó, como pautas orientadoras, que el trato desigual no afecta el principio de proporcionalidad si es: a) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; característica que ostenta la decisión adoptada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; b) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso en términos del sacrificio de otros principios o derechos constitucionales, para alcanzar el fin válido; lo que se evidencia ante la indeterminación de quienes conocieron o no la señalada prueba evaluativa, no obstante conocerse con certeza que algunos lo tuvieron y c) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tienen un mayor valor en el ordenamiento que aquél que se pretende satisfacer con el trato diferenciado, lo que evidentemente acontece en el presente evento.

Por ello, la violación del derecho invocado, el de igualdad, era, desde tal punto de vista, hipotético e incierto. La acción de tutela no está llamada a prosperar cuando los hechos u omisiones que pueden implicar violación de los derechos fundamentales no se han producido ni existe razón objetiva, fundada y claramente establecida en cuya virtud se pueda considerar -con miras a su protección- que existe una amenaza cierta y contundente contra ellos.

Ante la evidente improcedencia de la presente acción de tutela, la Corte procederá a impartir confirmación al fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR en su integridad el fallo impugnado.

Segundo-. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz PAGE