CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 18674 Henry Raimundo Toro Gálvez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 Tutela 18674 Henry Raimundo Toro Gálvez República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 109 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de HENRY RAIMUNDO TORO GALVEZ contra la sentencia del pasado 27 de octubre, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, le negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa presuntamente conculcados por la Fiscalía 33 Seccional con sede en la misma ciudad.

ANTECEDENTES El argumento fundamental en que sustenta el apoderado del actor la interposición de esta acción constitucional, se contrae a reprochar la vulneración de los derechos fundamentales de su prohijado en que ha incurrido la Fiscalía demandada en la actuación que adelanta en fase de instrucción por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Tal vulneración la hace consistir en que no obstante haber solicitado a favor de su representado el que fuera oído en versión libre y espontánea, en atención a la investigación previa que adelantaba la demandada, la autoridad judicial accionada omitió dicha diligencia procediendo mediante resolución del 9 de septiembre del año en curso a citarlo para rendir indagatoria al decretarse la apertura formal de investigación. Luego de sustentar que ello se constituye en una vía de hecho, considera que tiene derecho a que su representado le sea recibida la versión libre sobre los hechos que se le imputan, lo que solicita se ordene por éste medio, ya que al haber solicitado la nulidad de lo actuado, la fiscal accionada mediante resolución del 16 de septiembre de la presente anualidad se abstuvo de decretarla, decisión que al igual censura, lo que amerita se declare la nulidad de lo actuado en contra de su mandante desde la providencia por medio de la cual se decreta la apertura de la instrucción. LA ACTUACIÓN El despacho judicial demandado pone de presente que efectivamente en la actuación que se adelanta en contra del actor se profirió la resolución del 16 de septiembre del año en curso por medio de la cual se abstiene de decretar la nulidad de la resolución de apertura de la instrucción proferida en contra del acciónate y que también es objeto de censura por su apoderado.

Refiere sustancialmente que, decidió adoptar dicha decisión, en atención a que se reunían lo requisitos legales para abrir formal investigación, no siendo procedente atender peticiones de nulidad de quien aún no es sujeto procesal, por lo que solicita se declare improcedente el amparo solicitado. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado en consideración a que no se observa conculcación o amenaza de los derechos cuya garantía se reclama por el accionante como consecuencia de la actuación penal que se surte y como fruto de los pronunciamientos que se han emitido dentro del respectivo trámite.

Resalta el a quo que la decisión de declarar la apertura de la investigación no esta supeditada a escuchar al imputado en versión libre o al agotamiento de trámites previos como condición de validez. Indica que la decisión de abstenerse de decretar la nulidad solicitada por el accionante a través de su defensor como consecuencia de la apertura de formal instrucción, en nada viola sus derechos fundamentales, dado que tal decisión, es consustancial a la función constitucional de la fiscalía de perseguir el delito, además que, la institución de la indagatoria esta consagrada como un medio de defensa.

Concluye que el amparo requerido, por las circunstancias anotadas es improcedente. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo proferido el apoderado del accionante lo impugna, indicando que se omitió aplicar por la fiscalía demandada el inciso 2º del artículo 325 del Código de procedimiento Penal, cuyo cumplimiento, en su sentir, no es potestativo.

Precisa que “ al ignorarse la petición de realización de diligencia de versión libre y procederse por el contrario a abrir la instrucción a comienzos del mes de septiembre y pretender realizar diligencia de indagatoria sin considerar la nulidad pedida, se violó, esencialmente, el derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de mi prohijado”.

Por lo anterior, solicita se declare la nulidad de lo actuado incluyendo la resolución de la apertura de instrucción, al ser una vía de hecho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de HENRY RAIMUNDO TORO GALVEZ de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000.

Como se trata en esta oportunidad de la invocación del amparo constitucional contra una actuación judicial en curso en fase de instrucción y las determinaciones en ella adoptadas, tal como con acierto lo señaló el Tribunal de instancia, la aspiración del tutelante no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta la posición que en forma pacífica y reiterada ha mantenido la Corte al sostener el enunciado general de que aquéllas no son susceptibles de ser ventiladas en sede de tutela, en la medida en que al interior de los respectivos procesos existen medios de defensa aptos para propender por el restablecimiento de los derechos fundamentales que la Carta Política reconoce y garantiza cuando quiera que ellos hayan sido vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares expresamente señalados por la ley.

Lo anterior, a partir del sustento legal que a dicho criterio aporta el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, desarrollo del principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior, que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de precaver un daño irremediable, respecto del cual se evidencia en el presente evento su ausencia. Aceptar la injerencia del juez constitucional en la tarea que es propia de los funcionarios competentes, a más de invadir reglas de competencia específicamente delimitadas por la Constitución y la Ley, desnaturaliza el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo, pues, con el pretexto de la violación de garantías fundamentales mal pueden desconocerse postulados constitucionales que como la independencia y autonomía funcionales rigen la actividad de la rama judicial al tenor de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, como tampoco reemplazarse los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, cuando la acción de tutela precisamente se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, es claro que el actor dentro del curso de la actuación penal señalada, cuenta con los recursos y oportunidades establecidos por la ley para purgar de posibles vicios el procedimiento como forma de ejercer los derechos de defensa y contradicción y solicitar el restablecimiento de sus derechos.

Ese es el escenario natural, que ofrece precisamente las oportunidades reales de defensa previstas por el legislador, el que no se compartan los pronunciamientos emitidos por la autoridad competente, en manera alguna puede configurar una vía de hecho, dado que la misma no irrumpe como resultado de la arbitrariedad o el capricho del funcionario judicial accionado, conclusión a la cual con acierto llegó el a quo, más aún cuando de lo considerado por el funcionario de instancia se presenta el cumplimiento de los requisitos legales para proceder conforme lo hizo.

Es de la naturaleza y esencia de la acción de tutela su carácter de mecanismo subsidiario y excepcional para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en los precisos eventos señalados por la ley. Es subsidiario, en la medida en que se carezca de otras vías de defensa judicial; y es excepcional, porque no hace parte de los trámites preestablecidos legalmente para adelantar los procesos de las diferentes jurisdicciones.

Por ello, no es posible utilizar la acción de amparo constitucional como una alternativa a las decisiones judiciales adoptadas en un proceso, sea que se hubiere concluido o se encuentre en curso, como ocurre en el presente evento. Conviene reiterar que conforme a su desarrollo constitucional y legal la acción de tutela ostenta una estructura jerárquica perfectamente ajena a la de la jurisdicción ordinaria, en la cual, los jueces mantienen incólume su autonomía; de ahí que no sea posible traer a la acción de amparo debates propios de las instancias judiciales, cuyo campo propicio de discusión no es otro que el regulado en cuanto a oportunidad y modalidad por los estatutos procesales.

Si el juez constitucional accediera a intervenir en el trámite de la actuación penal que se adelanta para sumar otra decisión a las ya emitidas por la autoridad competente, indudablemente estaría usurpando competencia, porque su intervención significaría entrar a pronunciarse sobre el acierto o yerro de las determinaciones tomadas, sólo porque la tesis postulada aquí por el accionante así lo sostiene, y esa no es la finalidad del amparo supralegal.

Así las cosas, no siendo evidente que la actuación procesal surtida o las decisiones adoptadas por la accionada se muestren como resultado de la arbitrariedad o el capricho de la fiscalía demandada, constituye razón suficiente para concluir que no se estructura una vía de hecho, que amerite la intervención excepcional del juez constitucional.

En consecuencia, manteniéndose incólume la legalidad y acierto de la sentencia revisada, la Sala le impartirá confirmación. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. 3.

NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria 10 10