CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 18.600 NIELSEN CASTRO MUÑOZ. PAGE 14 Tutela 1ª Instancia N° 18.600 NIELSEN CASTRO MUÑOZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 104. Bogotá, D. C., noviembre dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por NIELSEN CASTRO MUÑOZ, a través de apoderado, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por providencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, integrada por los Magistrados JUAN CARLOS CONDE SERRANO (ponente), CARLOS ALEJANDRO CHACON MORENO y JOSÉ RAFAEL LABRADOR BUITRAGO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el actor que por hechos ocurridos el 19 de noviembre de 2002, en la vía que de Cúcuta conduce al Municipio del Zulia, la Fiscalía Cuarta Seccional de la primera ciudad lo vinculó por medio de indagatoria y le hizo la imputación fáctica y jurídica por el delito de homicidio de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Al resolverse su situación jurídica se le dictó medida de aseguramiento por la primera conducta punible. Luego la Fiscalía consideró que debía ser investigado por el delito de concierto para delinquir y envío las diligencias a la Fiscalía Especializada que al calificar el mérito de la investigación adicionó la medida de aseguramiento para imputarle el delito de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley o de justicia privada.

Dentro del traslado a que alude el artículo 400 del estatuto procesal penal su defensor solicitó al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del cierre de investigación, por haberse adicionado la medida de aseguramiento con la nueva conducta punible de “ concierto para delinquir, sin habérsele hecho nunca, ni la imputación fáctica, ni la jurídica, por éste punible”.

El mencionado despacho judicial mediante providencia del 10 de febrero de 2004, adoptada dentro de la audiencia preparatoria, negó la nulidad solicitada, argumentando que la imputación jurídica provisional efectuada en la indagatoria no condicionaba el sentido de la resolución acusatoria. Habiéndose interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Cúcuta el 20 de abril siguiente confirmó la providencia recurrida, argumentando que lo importante para el sindicado era que tuviera la oportunidad de conocer los cargos y controvertirlos y para ello estaba la etapa del juicio.

Pone de presente que se realizó la audiencia de juzgamiento y que dentro de ella el procesado CASTRO MUÑOZ, tampoco fue interrogado por los hechos relacionados con el delito de concierto para delinquir. Al considerar que los funcionarios accionados incurrieron en vías de hecho al proferir los autos antes mencionados, acude a la acción de tutela solicitando decretar la nulidad de todo lo actuado en su proceso a partir, inclusive, del cierre de investigación. Admitida la solicitud en proveído del 8 de noviembre del año en curso y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por el procesado NIELSEN CASTRO MUÑOZ, a través de apoderado, en tanto ha sido interpuesto en relación con decisiones adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, corporación de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende determinaciones asumidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, amén de que versa sobre pronunciamientos que se tendrían que asumir en un proceso penal en curso.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también lo ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales frente a la cual el afectado no dispone de otro medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

De otra parte, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

De tal manera, también se quebrantarían la seguridad jurídica y la independencia judicial de adoptar por fuera del proceso decisiones como las que pretende el accionante del juez constitucional. Sentadas las anteriores premisas, el amparo solicitado resulta improcedente por las siguientes razones: Encuentra la Sala que si el procesado NIELSEN CASTRO MUÑOZ y su defensor, no obstante las razones esgrimidas por los funcionarios accionados como fundamento para negar la solicitud de nulidad por ellos formulada, consideran que la actuación debe retrotraerse al cierre de la investigación, tratándose de un proceso en curso, tal petición la pudieron haber intentado durante la audiencia pública y frente a eventual respuesta negativa del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta en ese específico punto para ello estaría el recurso de apelación contra el fallo de primer grado si es desfavorable a sus intereses.

Como tales intervenciones constituyen medios de defensa judicial idóneos para insistir al interior del proceso sobre el tema de la pretendida nulidad y, de contera, lograr el restablecimiento de la garantía que considera lesionada o amenazada, tal situación de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, torna improcedente el presente amparo constitucional.

De otra parte, tampoco resultaría procedente la tutela, porque las providencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que por esta vía se cuestionan, no configuran una vía de hecho, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o sobre la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.

En el asunto que concita la atención de la Sala, los funcionarios accionados, dentro de los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de sus competencias, resolvieron negar la solicitud de nulidad elevada en el traslado a que alude el artículo 440 del estatuto procesal penal por el defensor del procesado NIELSEN CASTRO MUÑOZ. Fue así como en relación con esta específica temática jurídica, el Juez accionado en el auto del 10 de febrero de 2004, expresó: “ Ahora bien, sobre el punto principal objeto de pronunciamiento, debemos precisar, que la imputación jurídica provisional efectuada en la indagatoria, no condiciona el sentido de la resolución de acusación, tal como lo ha entendido en reciente jurisprudencia, la Sala de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de mayo de 2003, siendo magistrado ponente el Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.

De acuerdo a la posición del alto tribunal, luego de la vinculación del procesado a la instrucción y de resolvérsele su situación jurídica, en aquellos eventos en que ésta determinación resulta obligatoria, es en la resolución de acusación cuando se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales ha de responder el procesado, en consecuencia, “es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el alcance de condicionar el de la decisión calificatoria.

Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede calificarse el sumario con resolución acusatoria, si previamente se ha afectado al procesado con medida de aseguramiento y sólo por la hipótesis delictiva por la que hubiere sido indagado o se impuso medida; eso no lo dice la ley, ni dicha interpretación se deduce del ordenamiento que regula la materia (subrayado fuera de texto).

De llegarse a considerar que el sentido de la calificación está condicionado a la imputación jurídica provisional puesta de presente en la indagatoria o lo decidido en la providencia definitoria de la situación jurídica, haría redundante que ambas determinaciones fueran tomadas durante el período instructivo, sobrando, de contera, una de ellas”.

Cabe aclarar igualmente, conforme lo expuso la Corte, que si bien el inciso segundo del artículo 338 del código de procedimiento penal, establece como finalidad de la diligencia de indagatoria interrogar al imputado sobre los hechos que originaron su vinculación, poniéndosele en conocimiento la imputación jurídico provisional, y, así mismo, que el artículo 342 ibídem, consagra como una de las hipótesis para ampliar la indagatoria, cuando se torne necesario modificar la imputación jurídica provisional, estas normas “han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines del acto de vinculación que ostenta, esto es, como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación, resultare inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia.” En consecuencia, interpretar las disposiciones citadas en sentido contrario, nos pondría en contravía del carácter progresivo del proceso penal, del que se pasa de la incertidumbre, hasta la certeza de que los hechos investigados sucedieron, y se produjeron en determinadas circunstancias, razones que llevan al despacho a declarar que la nulidad invocada por el Dr. PEDRO REYES HERNÁNDEZ, a favor de NIELSEN CASTRO MUÑOZ no procede, como quiera que no se aprecia irregularidad sustancial que afecte del debido proceso.” A su turno, el Tribunal Superior de Cúcuta al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado tuvo en cuenta las siguientes consideraciones para confirmar la decisión del a quo: “ El defensor de CASTRO MUÑOZ y el propio incriminado demuestran su inconformidad con la anterior decisión, insistiendo especialmente el defensor en la diligencia de audiencia preparatoria, que existe nulidad por cuanto al procesado no se le indagó sobre la imputación de concierto para delinquir con fines de conformar grupos ilegales armados.

Al revisar el expediente encuentra la Sala que la investigación que dio lugar al juicio que ahora se desarrolla, se inició por una serie de muertes violentas, selectivas y verdaderamente repudiables, las cuales se dieron principalmente en personas vinculadas a ciertas empresas de vigilancia de dudosa reputación, así como de personas conocidas como indigentes y similares, todos ellos ubicados en el sector del mercado de “la sexta”, de esta ciudad.

Pues bien, al folio 140 y 141 del cuaderno N° 2 del expediente observamos la resolución de apertura de instrucción, en contra, entre otros de Nielsen Castro Muñoz (ver. Fl. 140 Cdno. N° 2), por las conductas señaladas en forma clara y precisa en la resolución de apertura, la cual en sus apartes fundamentales relacionados con el cargo por concierto para delinquir, dice así: “Además de lo anterior se imputa a estos la asociación para la conformación, financiamiento y participación de una organización armada criminal, conocida públicamente como: “ AUTODEFENSAS UNIDAS DE COLOMBIA”, “AUC”, que opera en la ciudad de Cúcuta; conducta delictiva que se encuentra más que probada expedencialmente (sic), teniendo en cuenta todo el material probatorio recaudado y aunado ello por todas las circunstancias en que se han ocurrido los homicidios, al darnos cuenta que en ellos los verdugos han actuado de la misma forma, los sitios utilizados para cometer los crímenes, los calibres de las armas de fuego utilizadas para ejecutar a las víctimas y en sí por la relación que hay entre cada uno de los occisos.” Como puede observarse, desde el mismo momento en que se abrió investigación macro, es decir, la que aglutinó otras investigaciones aisladas, se dispuso abrir dicha instrucción en contra de Castro Muñoz y los demás vinculados por la conducta referida a la conformación de grupos de autodefensa, lo cual quiere significar que la imputación fáctica en contra del incriminado esta clara y precisa desde el momento de apertura de instrucción en noviembre 26 de 2002.

Ahora bien, la aprehensión de Nielsen Castro Muñoz y su ulterior indagatoria se produjeron en noviembre 20 y 25 de 2002, cuando el incriminado retornaba a la ciudad, procedente del sector de URIMACO, en donde se había dado muerte a Franklin Alexis Poveda Sepúlveda, de lo que se concluye que la aprehensión o captura del prenombrado se produjo en una situación de flagrancia, instantes después de que se había dado muerte a Poveda Sepúlveda.

Por esta razón, es decir, debido a que la captura del procesado Castro Muñoz estuvo directamente relacionada con la muerte de Poveda Sepúlveda ocurrida en URIMACO el día 20 de noviembre de 2002 (ver Fl. 219 Cdno N° 4) es que la indagatoria de Nielsen Castro se concentró en estas circunstancias de la aprehensión y si bien, es evidente que en la injurada de Castro Muñoz no se formularon cargos concretos y precisos sobre la imputación por concierto para delinquir, modalidad conformación de grupos armados ilegales, en dicha injurada se le interroga específicamente al incriminado sobre los elementos hallados en su poder, así: “PREGUNTADO: La Policía deja a disposición de la Fiscalía dos celulares, dos revólveres, más tres chapuzas, una canana con munición, más tablas y documentos en un vehículo, que dice al respecto?” (Ver Fl. 152).

Esta imputación, tomada en su contexto y confrontada con la resolución de apertura de instrucción, permiten a la Sala afirmar que si bien, en la injurada se omitió formular cargos de manera precisa a Castro Muñoz por el punible de concierto para delinquir, esta situación irregular no implica que se genere una nulidad puesto que, como bien lo señaló el a quo, en el decurso de la investigación van surgiendo nuevos elementos de juicio sobre las imputaciones y lo fundamental radica en que, en su contenido fáctico, exista correspondencia entre los hechos materia de investigación y la imputación plasmada en la acusación, ya que es la resolución de acusación la pieza procesal fundamental en la cual deben quedar claramente consignados y reseñados los cargos por los cuales se ha de acusar a un procesado, situación que como vemos, sí ocurrió en el presente caso.

En efecto, desde los alegatos precalificatorios el defensor de Castro Muñoz se refirió a las imputaciones por el punible de concierto para delinquir (ver F. 127 Cd. N° 8), observándose aquí que la defensa del incriminado tenía suficiente claridad sobre las imputaciones por el punible de concierto para delinquir y se pronunció al respecto, refutando dichos cargos, con lo cual se convalidó la omisión reseñada.

Posteriormente, al proferirse la calificación no se interpuso recurso alguno por parte de Castro Muñoz o su defensor, demostrando con ello que se estaba nuevamente convalidando cualquier omisión de cargos durante la instrucción, omisión que como ya dijimos fue subsanada en sede de calificación, cuando se concretaron ya en forma precisa las imputaciones en sus aspectos fáctico y normativo.

Por lo anterior, considera la Sala que estando claramente formulados los cargos en sede de calificación y existiendo correspondencia con el contenido de la investigación, no hay lugar a la nulidad invocada ya que al incriminado Castro Muñoz no se le ha sorprendido con cargos por fuera del contexto investigativo, luego está claro para la Sala que el acusado sabe de qué se le acusa y conoce con claridad y precisión la esencia de la imputación, no existiendo entonces trascendencia o connotación alguna de relevancia, que pueda dar lugar a la nulidad invocada.

En este orden de ideas, remitiéndonos a los principios que orientan las nulidades, esto es los denominados de trascendencia, oportunidad y sobre todo CONVALIDACIÓN, concluye la Sala que las deficiencias detectadas en la indagatoria del sindicado Nielsen Castro Muñoz, no constituyen una irregularidad grave, generadora de nulidad, por manera que, se CONFIRMARÁ lo decidido por el a quo al respecto.” El que no se compartan tales pronunciamientos, en manera alguna puede configurar la vía de hecho denunciada porque las mencionadas decisiones no irrumpen como fruto exclusivo de la arbitrariedad o el capricho de los funcionarios judiciales accionados, sino como el resultado de la valoración probatoria y jurídica de la situación puesta a su conocimiento.

Lo dicho en precedencia, se repite, constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del accionante, no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, siendo procedente reiterar que frente a la solicitud de nulidad a que aspira el procesado sea declarada, el actor cuenta con otros medios de defensa judicial.

Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Negar, por improcedente, la acción de tutela invocada por NIELSEN CASTRO MUÑOZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc