Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 18589 JHON JAIRO DAZA PARRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARINA PULIDO DE BARÓN Y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 109 Bogotá, D. C., diciembre primero (1) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano JHON JAIRO DAZA PARRA, en contra del fallo del 13 de octubre del año en curso, por cuyo medio el Tribunal Superior de Buga, negó la acción de tutela instaurada en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali conoció de un proceso penal adelantado en contra de JHON JAIRO DAZA PARRA por el delito de homicidio agravado cometido en la persona de Jesús Hernando García, en concurso con los de hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal. 2.

El 12 de mayo de 1999 se profirió la correspondiente sentencia anticipada en virtud de la cual fue condenado a la pena principal de cuarenta y siete años de prisión. Al dosificar dicha sanción, al monto mínimo de cuarenta años previsto para la primera infracción mencionada le incrementó tres años por razón de la “ gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad” y la “ personalidad del agente ” (artículo 61 del C. Penal derogado) y dos años más por cada uno de las infracciones que concursaban, vale decir, el hurto calificado y agravado tentado y el porte ilegal de armas defensa personal. 3.

A través de auto del 20 de agosto de 2002, el Juzgado Primero de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, “ redosificó ” por favorabilidad la pena privativa de la libertad impuesta al condenado, reduciéndola a treinta y dos años. 4. El accionante acude al mecanismo de amparo considerando que la oficina judicial accionada ha debido establecer la pena de prisión en “ 29 años que sería lo más justo ”.

LA ACTUACIÓN Determinada la competencia para conocer y resolver la solicitud de amparo, el Tribunal Superior de Buga, por medio del auto fechado el 6 de octubre de 2004, dispuso la admisión de la correspondiente demanda y la notificación a la autoridad accionada. Además, llevó a cabo una diligencia de inspección judicial sobre el proceso penal adelantado en contra del accionante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante providencia del 13 de octubre del año en curso, el Tribunal Superior de Buga negó el amparo reclamado por el accionante en tanto “l a ritualidad penal en una y otra etapa del proceso ” se cumplió con total apego a la ley y el accionante siempre estuvo asistido por un defensor de oficio, el cual reclamó la absolución de su protegido en el debate público.

Agrega que si bien el actor recurrió en apelación el auto de “ redosificación punitiva ” no lo sustentó y que contaba con las calidades personales para “ expresar ” su “ inconformidad ” con los pronunciamientos judiciales adoptados en su contra, incluida la mencionada decisión. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el anterior fallo informando que al momento de apelar el auto cuestionado le “exigieron un abogado para sustentar (...) y dinero no hubo para pagar ”, razón por la cual el recurso fue declarado desierto.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano JHON JAIRO DAZA PARRA, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en la misma ciudad. 2.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio. 3.

En el presente asunto es claro que el actor interpuso el recurso de apelación contra el auto proferido el 20 de agosto de 2002 por el Juzgado Primero de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga (hoy Primero), por cuyo medio le “ redosificó ” por favorabilidad la pena privativa de la libertad que para entonces purgaba por ser el mecanismo establecido por el legislador al interior del rito procesal para impugnar tal decisión, pero no procedió a la sustentación del mismo.

No obstante, es importante resaltar que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera evidente en la actualidad se encuentra violado su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, como más adelante verá, se impone acometer el estudio de la demanda de amparo. 4.

Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente obligada se impone la referencia a los criterios y parámetros que tuvo en cuenta el juez de instancia al dosificar la pena en tanto esos mismos lineamientos deben ser respetados por el juez de ejecución de penas al momento de readecuar, no redosificar, la pena impuesta.

Pues bien, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali le incrementó tres años al monto mínimo de cuarenta años previsto para el delito de homicidio agravado, por razón de la “ gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad” y la “ personalidad del agente ” (artículo 61 del C. Penal derogado) y, dos años más por cada uno de las infracciones que concursaban, vale decir, el hurto calificado y agravado tentado y el porte ilegal de armas defensa personal, para un total de cuarenta y siete años de prisión. 5.

Por su parte, el funcionario titular del Juzgado de Ejecución de Penas en auto del 20 de agosto de 2002, teniendo en cuenta “ los mismos parámetros señalados por el juez de instancia ”, aumentó tres años a la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado en la actual legislación, que es de veinticinco años y, luego le incrementó dos años más por el punible de hurto calificado y agravado tentado y el último quantum por el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, lo que arrojó una pena de treinta y dos años de prisión. 6.

De tal manera, es claro que en la readecuación punitiva analizada no se respetaron realmente los criterios que tuvo en cuenta el juzgador de instancia al momento de tasar la pena privativa de la libertad, pues como ya se señaló, a la pena base (cuarenta años de prisión) el sentenciador aumentó tres años por razón de la “ gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad” y la “ personalidad del agente ”, lo que corresponde a un incremento porcentual del 7,5%, dos años por el hurto agravado y calificado tentado que equivalen al 5 % de la sanción mínima y el último monto por el porte ilegal de armas de defensa personal que representan el último porcentaje mencionado.

Y el funcionario ejecutor tomó el mínimo de la pena y lo aumentó por los criterios reseñados en 12 %, 8 % y 8%, respectivamente. 7. Así las cosas, encuentra la Sala que la readecuación por favorabilidad ha debido efectuarse de la siguiente forma: partir de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado, veinticinco años, monto al cual se le aumenta el 7,5 % por razón de la “ gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad” y la “ personalidad del agente ”, para obtener un subtotal de veintiséis años, diez meses y quince días, luego el 5 % por el hurto calificado y agravado tentado y, finalmente, otro porcentaje idéntico al anterior por el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, como criterios prohijados por el juzgador, lo que se traduce en un incremento de un año, diez meses y quince días, un año y tres meses y un año y tres meses, respectivamente, para un total de pena de veintinueve años, cuatro meses y quince días de prisión. 8.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia está llamada a prosperar. Por tanto, la Sala revocará el fallo impugnado para conceder al accionante JHON JAIRO DAZA PARRA, la tutela de su derecho fundamental al debido proceso, disponiendo que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga o el despacho que para ese momento cumpla tal función, proceda a readecuar la pena teniendo en cuenta los parámetros aquí señalados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR el fallo impugnado para, en su lugar TUTELAR al ciudadano JHON JAIRO DAZA PARRA el derecho al debido proceso, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. En consecuencia, DISPONER que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga o el despacho que para ese momento cumpla tal función, proceda a efectuar la readecuación de la pena impuesta al accionante, teniendo en cuenta los parámetros aquí señalados. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 18589 M.P. Dra. Marina Pulido de Barón y Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Actor: Jhon Jairo Daza Parra El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente a los delitos de hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal al concursar con el homicidio agravado, por todos los cuales se condenó al aquí tutelante.

Si bien estuvimos de acuerdo en que este último comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de las dos primeras conductas el quantum establecido en las instancias debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los cuarenta y ocho (48) meses que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.

Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, tanto el juez fallador como la segunda instancia consideraron que cuarenta y ocho (48) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursantes- los delitos de hurto y porte ilegal de armas, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado al pasar de 40 a 25 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.

En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando convirtió los referidos cuarenta y ocho (48) meses en treinta (30) meses al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación con los 43 años fijados inicialmente para el homicidio agravado. Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 48 meses en relación con 26 años, 10 meses y 15 días (nueva pena favorable para el homicidio) no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad.

Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.

En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Fecha ut supra 8 11