CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 18.588 Plinio Bravo Montes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 109 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el señor Plinio Bravo Montes contra el fallo del 30 de septiembre del 2004, por medio del cual el Tribunal Superior de Cartagena negó la tutela reclamada por varias actuaciones de la Fiscalía Seccional 1 de Cartagena, actuaciones que el actor califica como vías de hecho lesivas de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en lo siguiente: a. La Fiscalía Seccional 1 de Cartagena adelantó contra el accionante proceso radicado bajo el número 46249, por el presunto delito de estafa. b. El denunciante, Roger Rincón Herrera, dijo actuar en virtud del poder recibido del señor Sergio Torres Reatiga, pero en la actuación no obra prueba que así lo acredite.

Por su parte, la diligencia de indagatoria tuvo lugar el 9 de abril del 2001, sin la asistencia de abogado defensor. c. Mediante memorial del 19 de abril del 2004, el accionante solicitó la recepción de 45 testimonios, pero su petición no mereció respuesta. d. El 21 de julio del presente año, sin prueba atendible que así lo permitiera, pues los hechos se reducen a la venta que de buena fe hizo de varios lotes, amparado en títulos obtenidos del señor Javier Vásquez Merlano, se profirió en su contra resolución de acusación. Allí mismo se dispuso de manera irregular la cancelación de un registro en la oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena sin la previa acreditación del supuesto hecho punible que lo generó. e. La fiscalía accionada carecía de competencia para conocer del asunto, pues el delito de fraude procesal es de conocimiento de los fiscales de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. f. Como entre la señora fiscal y el denunciante existen nexos de amistad, deduce que la funcionaria prevaricó y de paso incurrió en vía de hecho que, conforme criterios jurisprudenciales, aconsejan el efecto protector de la tutela para que por esa ruta se decrete la nulidad del proceso y se solicite a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que cancele la anotación irregularmente dispuesta. 2.

La funcionaria accionada remitió copias del expediente y ratificó que el proceso se inició con base en la denuncia formulada por Roger Rincón Herrera. La fase instructiva culminó con resolución de acusación en contra del procesado Plinio Bravo Montes por el presunto delito de estafa. El procesado interpuso los recursos de reposición y apelación pero fueron denegados por extemporáneos.

Las actuaciones se cumplieron con sujeción a los parámetros legales y por tanto la acción es temeraria. 3. El Tribunal negó el amparo por las siguientes razones: a. El procedimiento penal ofrece los mecanismos idóneos para reclamar la nulidad que pretende el actor y por tanto el amparo resulta improcedente atendida la naturaleza residual de la acción de tutela. b. La ilegitimidad que el accionante predica del denunciante en el proceso penal carece de sustento, pues no se trata de conducta punible que requiera querella de parte y, por tanto, la investigación procede de oficio. c. Verificada la diligencia de indagatoria realizada el 9 de abril del 2001, se puede constatar que el accionante Plinio Bravo Montes estuvo asistido por el abogado Jorge Sabag Díaz, previo poder que le otorgara como su defensor de confianza.

El citado profesional aceptó el encargo y exhibió su cédula de ciudadanía y su tarjeta profesional. Aunque la diligencia no aparece suscrita por el abogado defensor, se advierten las firmas del fiscal y del indagado, quienes dan fe de la presencia de las personas allí señaladas. Se trata de simple irregularidad que en modo alguno configura desmedro al derecho de defensa.

En ampliación de su indagatoria, el accionante revocó el poder al abogado inicialmente designado y, en su lugar lo otorgó al abogado Pedro Aponte Díazgranados, con quien prosiguió la actuación. d. La solicitud de práctica de 45 declaraciones formulada por el accionante fue atendida mediante providencia del 23 de abril del 2004 y, al efecto, se dispuso oír a los testigos Henry Velásquez, Soraya Barrios, Antonio Morelos y Adolfo Arrieta, sin que ninguno de ellos hubiera atendido el llamado que se les hizo.

El procesado tampoco mostró interés en hacerlos comparecer. Para probar un mismo hecho no resultaba menester la recepción de 45 testimonios. Bastaba el número de testigos convocado por la fiscalía. El procesado contó además con la oportunidad de insistir en la recepción de los testimonios que consideraba más trascendentes y, en todo caso, tuvo a salvo la oportunidad procesal para reclamar su aducción en la etapa del juicio. e. No se vislumbra la falta de competencia que el accionante predica de la fiscalía instructora pues del artículo 113 del Código de procedimiento Penal se desprende que la Fiscalía General de la Nación tiene competencia en todo el territorio nacional y, en todo caso, la acusación se hizo por parte de una fiscal seccional delegada ante el juez competente. f. La fiscalía no está obligada a formular acusación a la totalidad de las personas vinculadas.

Si precluyó la investigación en favor de Javier Vásquez Merlano y Francisco Silva Tapias, debió ser porque consideró que no existía la prueba suficiente para acusarlos. El procesado y su defensor tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas, interponer recursos y plantear dentro del proceso las nulidades pretendidas, sin que se perciba ninguna vía de hecho que pudiera posibilitar la procedencia de la tutela.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará la providencia impugnada por las siguientes razones: 1. Como ha puesto de presente el Tribunal de Cartagena, el proceso se halla en curso, toda vez que la etapa del juicio apenas comienza. Dentro del mismo, pues, puede el actor disputar todo lo relacionado con la eventual violación de sus derechos fundamentales.

La existencia de proceso en desarrollo, entonces, elimina toda posibilidad de tutela pues ésta no fue creada para que se convirtiera en justicia paralela a la normal, a la ordinaria. Y este argumento es más que suficiente para ratificar la negación del amparo. 2. No obstante, como el demandante quiere precisar violaciones concretas, la Corte responde, en un todo de acuerdo con las contestaciones específicas expuestas por el A quo. a. En su afán de alcanzar ventajas, el accionante se vale de la ausencia de la firma de quien fuera su defensor de confianza en la indagatoria para apresurar que esa diligencia se llevó a cabo sin las formalidades legales, como si la firma del profesional que cumplió esa tarea fuera más trascendente que el ejercicio cierto e indiscutido del encargo que efectivamente cumplió el abogado de confianza designado por él en el acto mismo de la diligencia. Si la defensa del procesado estuvo asegurada con la asistencia letrada de un abogado de confianza cuya presencia sólo el accionante se empeña en desconocer, ninguna afectación al debido proceso o al derecho de defensa puede predicarse, ni tampoco la vía de hecho que el actor se empeña en construir gratuitamente. b. Si el proceso penal que se adelanta contra el accionante tiene por objeto la comisión de un presunto delito de estafa cuya investigación no requiere del prepuesto de procesabilidad de la querella, ninguna trascendencia tiene que el abogado denunciante se hubiera anunciado como apoderado de un tercero, sin exhibir el documento que así lo acreditara.

Por éste aspecto, ninguna irregularidad se vislumbra para temer el grosero desconocimiento del orden jurídico o la vulneración a las garantías fundamentales del accionante. c. Carece de sustento el afirmado agravio al debido proceso que por negación de la práctica de pruebas glosa el actor. Su petición para que se escucharan 45 testimonios sí fue atendida, solo que con razonable criterio el instructor consideró suficiente llamar a 4 testigos, decisión explicable si se tiene en cuenta que el objeto se concretaba a la acreditación sobre la posesión, tenencia y propiedad de un bien inmueble.

La determinación judicial se ampara además en las facultades que el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal otorga al funcionario para rechazar las pruebas que se exhiban manifiestamente superfluas, motivo adicional que confirma la corrección de los actos procesales aludidos por el accionante. d. Tampoco se agotaron para el procesado y su defensor las oportunidades para reclamar dentro del proceso la práctica de pruebas adicionales o para insistir en las ya pedidas; la etapa del juicio también resulta propicia para la solicitud de pruebas, razón para reconocer la existencia de mecanismos alternos para la protección eficaz de las garantías procesales. e. No puede convertirse en vía de hecho la decisión de la fiscalía de acusar al accionante y precluir la investigación a favor de otros vinculados.

Siendo personal la responsabilidad penal, los juicios de reproche lo son igualmente. Si al actor le asiste la convicción de su inocencia y el compromiso penal de otro u otros procesados, son los recursos legalmente previstos los medios idóneos para impugnar las decisiones judiciales que se opongan al criterio del afectado con ellas. f. Si el accionante cuenta con fundadas razones para temer la existencia de acentuados vínculos de amistad entre la funcionaria accionada y el abogado denunciante dentro del proceso que se le adelanta, en condiciones que pudieran comprometer la transparencia e imparcialidad de las decisiones judiciales que deban adoptarse, es la recusación y no la tutela el instrumento llamado a resolver el asunto.

El amparo tiene carácter esencialmente residual y subsidiario. g. Los fundamentos y razones en que se apoya la resolución calificatoria emitida por la Fiscalía Seccional Uno de Cartagena, expresan el libre ejercicio en la interpretación de la ley y la autonomía de la que goza el funcionario judicial en el proceso de escrutinio y asignación del mérito y alcance de la prueba, por supuesto dentro de la humana contingencia de la falibilidad, sin que en ellas se insinúe grosero desconocimiento del orden jurídico, ni prevalencia censurable de la arbitrariedad, el capricho o el descuido capaces de conformar vía de hecho como circunstancia excepcional merecedora del influjo protector de la tutela. h. No se desconocieron los factores determinantes de la competencia. Se trata de un presunto delito de estafa, cuyo conocimiento investigativo radica en las fiscalías delegadas ante los juzgados penales del circuito, y una de ellas profirió la resolución de acusación. Por lo demás, las unidades que por categoría de delitos conforman el organigrama de la Fiscalía General de la Nación, obedecen a criterios de racionalidad y eficiencia, jamás a mandamientos legales que sirvan para fijar la competencia como presupuesto de validez de la instrucción, salvo las excepciones puntualmente establecidas, que no se predican del asunto examinado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1