CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No 18563 IVONNE GONZÁLEZ NIÑO Y CARLOS JULIO RIVERA CORREAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 104 Bogotá D.C., noviembre 18 de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por el apoderado judicial de IVONNE GONZÁLEZ NIÑO y CARLOS JULIO RIVERA CORREAL, contra la Fiscalía 190 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y la Fiscalía 36 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Dentro de la investigación penal que se adelanta contra los accionantes por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, la Fiscalía 190 Delegada dictó en su contra resolución de acusación el 22 de septiembre de 2003, al tiempo que les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin sustitución por la domiciliaria y sin derecho al beneficio de la libertad provisional y se libró en su contra orden de captura.

La Fiscalía 36 Delegada ante el Tribunal confirmó íntegramente la referida decisión, en providencia del 17 de septiembre de 2004. Los motivos por los cuales el actor estima vulnerado el debido proceso, se concretan en que el Fiscal 190 Delegado desconoció lo previsto en el artículo 387 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establece un término de 10 días para definir la situación jurídica del indagado, así como lo dispuesto en el artículo 438 ibídem, que prohíbe cerrar la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado.

Lo anterior porque a los imputados se les impuso medida de aseguramiento luego de 3 años, 4 meses y algunos días y para ordenar el cierre del ciclo instructivo el funcionario se acogió a lo previsto en el artículo 393 de la ley 600 de 2000, cuando la apertura de investigación se produjo en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y así aplicó dos procedimientos diferentes en una misma actuación. Si los hechos que originaron el proceso sucedieron en diciembre de 1993, la situación jurídica de los procesados tenía que definirse en un plazo máximo de 10 días para poder ejercer su derecho a la defensa y hacer uso del control de legalidad, pero el fiscal instructor les coartó ese derecho porque desconocían los cargos respecto de los cuales debían defenderse.

De otra parte, ninguno de los presupuestos contenidos en el artículo 355 del actual Código de Procedimiento Penal para la imposición de la medida de aseguramiento es aplicable a sus representados porque al momento de ser requeridos comparecieron a rendir indagatoria y además carecen de antecedentes y no representan peligro para nadie. En cuanto a la acusación como determinadores de los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, la conducta es inexistente porque de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y atendiendo al valor de los contratos de trabajo 085 y 086, el alcalde local de Bosa podía contratar directamente, sin necesidad de ofertas de diversos proponentes ni de trámites y formalidades y así, se desvirtúa la de sus defendidos en el actuar del mandatario local y se desarticulan los cargos formulados en relación con la celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

El monto del peculado no se cuantificó y por esa razón los accionantes no han podido impetrar el derecho a la libertad provisional consagrado en el artículo 365 – 8 del Código de Procedimiento Penal. Acota que las pruebas documentales aportadas de muestran que sus representados jamás dispusieron de un solo peso proveniente de esos contratos y, por tanto, no incurrieron en las conductas punibles que les atribuye el ente investigador.

También atribuye la vulneración del derecho a la honra, a la libertad personal, a la libertad de residencia, al trabajo, a la intimidad familiar de lo accionantes, así como los derechos fundamentales de los niños y muestra su desacuerdo con la apreciación efectuada respecto de algunas de las pruebas practicadas por el instructor. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificados los funcionarios respectivos, la Fiscal Seccional 194 (E) de Bogotá informa que dentro de la actuación cuestionada por el actor se dispuso apertura de instrucción el 5 de abril de 1999, se vinculó mediante indagatoria, entre otros, a IVONNE GONZÁLEZ NIÑO y CARLOS JULIO RIVERA CORREAL, se clausuró el ciclo instructivo el 27 de mayo de 2002, se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el 22 de septiembre de 2003, a la vez que se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, decisión que fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.

En la actualidad el proceso se encuentra pendiente de ser enviado al reparto de los Jueces Penales del Circuito una vez se igualen en su integridad los cuadernos y sus anexos. 2. El titular de la Fiscalía 36 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá aporta copia de la resolución de fecha septiembre 17 de 2004, expedida por la funcionaria que lo reemplazó durante sus vacaciones, quien luego de un razonable estudio de las diligencias y del acervo probatorio, procedió a confirmar la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES: 1.

La acción de tutela está encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Es decir, que frente a las acciones arbitrarias de las autoridades es posible acudir a este instrumento de amparo para que se proteja o restablezca el derecho vulnerado, siempre que no exista otro mecanismo de garantía, salvo que se invoque de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales, su procedencia está supeditada a la existencia de una vía de hecho derivada de aquella conducta voluntaria y caprichosa del funcionario, cuya ausencia de fundamento objetivo vulnera las garantías de los sujetos procesales, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial. 2. En el asunto que es materia de examen el accionante concreta como una de las actuaciones presuntamente desconocedoras del debido proceso, el no haberse tramitado la instrucción conforme a los lineamientos del anterior Código de Procedimiento Penal, en cuya vigencia se dispuso la apertura de instrucción contra sus representados y determinaba un término de 10 días para resolver la situación jurídica, permitiéndole a los imputados hacer uso del control de legalidad de la medida de aseguramiento.

Es claro que esta propuesta desconoce que las normas de procedimiento son de aplicación inmediata sin que sea indispensable entrar a considerar el momento en que se produjo la apertura de investigación pues por tratarse de normas de orden público, deben aplicarse a partir del momento en que entren a regir, tal como lo establecen los artículos 40 y 43 de la ley 153 de 1887.

Por manera que en el asunto sub exámine no puede considerarse vulnerado el debido proceso porque con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, vigente para el momento en que se clausuró el ciclo instructivo, es completamente viable imponerle al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva al momento de calificarse el mérito del sumario porque en ese esquema jurídico no es presupuesto indispensable que se haya resuelto la situación jurídica (artículo 393).

La misma normatividad permite que la medida de aseguramiento sea revisada en su legalidad formal y material por el juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado, su defensor o el ministerio público. (artículo 392). 3. Cuando el funcionario judicial actúa en el marco de sus atribuciones judiciales aplicando e interpretando los preceptos que regulan el asunto o analizando la situación de las partes o las pruebas aportadas al proceso, en el marco del ordenamiento jurídico, no puede pretenderse la intervención del juez de tutela porque no hay de por medio ninguna situación cuyos efectos deban ser suspendidos ni siquiera transitoriamente.

Así ocurre en este caso, pues cada una de las decisiones cuestionadas se encuentra claramente fundamentada. En realidad, la queja del accionante no encuentra respaldo en la actuación procesal y su desacuerdo con las decisiones adoptadas hasta este momento no puede servir de pretexto para acudir a esta sede constitucional porque este mecanismo no es susceptible de utilizar como vía alterna, ni para entrar a desautorizar interpretaciones judiciales adoptadas por el funcionario competente, conforme a los principios de independencia y autonomía que gobiernan su labor. 4.

Adicionalmente, la Sala advierte con claridad que el accionante hace uso inadecuado de la tutela, como si se tratara de un instrumento paralelo a los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico y que aún está en posibilidad de utilizarlos en pro de los intereses de sus representados pues según lo informó el Fiscal de primera instancia, el proceso se encuentra pendiente de remitir al reparto de los Jueces Penales del Circuito para el trámite de la etapa de la causa, razón de más para negar por improcedente la protección de los derechos fundamentales de los accionantes.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente la acción de tutela promovida por el apoderado judicial de IVONNE GONZÁLEZ NIÑO y CARLOS JULIO RIVERA CORREAL contra la Fiscalía 190 Seccional y la Fiscalía 36 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Y, 3. En firme esta decisión y si no fuere impugnada, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA PAGE 9