CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Acción de tutela 18549 Mauricio Villegas Villegas y Angelino Garzón Impugnación Acción de tutela 18549 Mauricio Villegas Villegas y Angelino Garzón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 109 Bogotá, D.C, primero (1) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto oportunamente contra la sentencia proferida por la Sala de decisión penal del Tribunal superior del Valle el 20 de octubre del presente año, mediante la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso de Germán Villegas Villegas y Angelino Garzón.

ANTECEDENTES 1. El 7 de febrero de 2000, el Juzgado 33 penal municipal de Cali, tuteló el derecho a la igualdad y al trabajo invocado por Cristina Salazar Rosero en representación de varios funcionarios del nivel administrativo de la Secretaría de educación del departamento del Valle del Cauca, y en consecuencia dispuso: “ Primero. Tutelar el derecho a la igualdad y al trabajo invocados por la doctora Cristina Salazar Rosero, según lo planteado en la parte motiva de esta providencia a los empleados que se encuentren vinculados a la secretaría de educación departamental, con remuneración inferior a los demás empleados de la Administración central… “ Tercero. Ordenar al doctor Fernando Bonilla Otoya, como Gobernador del Valle del Cauca, o a quien haga sus veces al momento de notificar este fallo de tutela, que en un término que no exceda de 48 horas, siguientes a su conocimiento, proceda en aquellos casos en los que aún no lo ha hecho, a proferir el acto administrativo de nivelación de salarios en el grado de asignación básica mas alta que exista en cada cargo que ocupen actualmente los accionantes, desde el momento que se los discriminó y a indexar las sumas que indebidamente se les dejó de pagar.

Una vez proferido el respectivo acto administrativo, el Gobernador del Valle deberá dentro de las 48 horas siguientes a su proferimiento, iniciar las diligencias ante las Autoridades Gubernamentales respectivas, tendientes a la obtención de los recursos presupuestales para el debido cumplimiento de lo aquí ordenado, y una vez se obtengan, dentro de las 48 horas siguientes procederá a los respectivos pagos.” 2.

El 25 de febrero del mismo año, el Juzgado primero penal del circuito de Cali confirmó la decisión, pero modificándola, argumentando que los empleados cobijados con un mismo código tienen una misma denominación de cargo y por lo tanto deben ser homologados, tratados y pagados con y en las mismas circunstancias que los del ente central. 3.

La apoderada de los accionantes le solicitó al Juez de instancia, el 12 de junio de 2000, que iniciara el trámite del incidente por desacato considerando que no se había cumplido la orden del Juez constitucional. El Juez 33 penal municipal, mediante auto del 19 de mayo de 2003, le impuso al Gobernador de ese entonces, Germán Villegas Villegas, una sanción de 20 días de arresto y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales, la cual al ser sometida al grado jurisdiccional de consulta fue revocada y ordenó la practica de dictamen pericial. 4.

En el dictamen pericial se concluyó que si bien la Gobernación incluyó dentro del presupuesto de 2002 una partida para el rubro de homologación salarial de los educadores accionantes no hubo giro para los mismos; el Ministerio de Educación Nacional solo le transfirió los recursos a que está obligado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y 38 de la ley 715 de 2001. 5.

El 5 de septiembre de 2003 el Juzgado 33 penal municipal decretó la nulidad del trámite incidental al haberse omitido dirigirse al superior funcional del Gobernador, reiniciándolo en el mes de enero de 2004, cuando ya el Gobernador Germán Villegas Villegas había cesado en el ejercicio de sus funciones, siendo reemplazado por Angelino Garzón. 6.

El 8 de julio del presente año, el Juzgado 25 penal municipal, a quien le fue asignado el conocimiento de los asuntos del Juzgado 33, decidió el incidente imponiéndole al Ex gobernador Villegas Villegas una sanción de 60 días y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales, y al Gobernador Angelino Garzón de cinco días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales, el cual al ser revisado por el Juez primero penal del circuito, fue modificado rebajando la sanción a 30 días y 15 salarios mínimos legales mensuales de multa para el primero de los nombrados.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El Ex gobernador Germán Villegas Villegas considera que durante el curso del trámite del incidente de desacato los Juzgados penal municipal y del circuito desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa y amenazan su libertad personal. Las normas del código de procedimiento civil que se integran al decreto 2591 de 1991, permiten afirmar que a la persona contra quien se adelanta el trámite incidental debe informársele de tal determinación y otorgarle un término prudencial (3 días) para que ejerza su derecho de defensa.

Sin embargo, pese a que el 19 de mayo de 2003 el juzgado dispuso abrir un nuevo incidente de desacato, no existe constancia alguna de que el procesado hubiese sido informado de esa situación, pese a que así lo dispuso el Juez en el auto correspondiente. De otra parte, el “debido proceso” se materializa en la posibilidad de “controvertir las pruebas que se alleguen en su contra”, lo cual acontece cuando se propicia y se facilita la posibilidad de contradecir los dictámenes periciales, la de contrainterrogar a los testigos y la de tachar los documentos.

De no brindarse esa posibilidad la prueba es nula de pleno de derecho, o inexistente. Así, el fallo se construyó sobre la base del dictamen pericial rendido por Yalis Viáfara Romero y los testimonios de Daniel Eduardo Rivera Bonelll y Ezequiel Lenis Ramírez, que al no haber sido controvertidos, carecen de la eficacia para sustentar una decisión válida.

Precisamente por esa razón no quedó en claro si las partidas fueron giradas en su totalidad o globalmente y a que significado corresponden esas expresiones en la pericia, así como tampoco se logró establecer, con las declaraciones de los testigos, si era procedente disponer de las sumas giradas por el Ministerio, toda vez que los documentos de la Ministra refieren lo contrario.

Por último, considera que la falta de notificación al ex gobernador de los actos que dieron origen al incidente de nulidad afectan la validez del proceso. El Gobernador Angelino Garzón considera que en las decisiones de los Juzgados penal municipal y del circuito de la ciudad de Cali se plasman vías de hecho judiciales contra las cuales no procede ningún recurso distinto a la acción de tutela que contra ellas interpone.

Aduce que como Gobernador del Valle del Cauca actuó de acuerdo a las órdenes impartidas por los Jueces constitucionales, solo que el pago ha sido imposible de materializar debido a que no es la Gobernación, sino el Ministerio de educación quien debe girar los recursos con ese propósito, atribuyéndole a él y a sus antecesores, responsabilidades que no le corresponden.

Obligar al Gobernador a cancelar las sumas de dinero por concepto de nivelación salarial es desconocer el artículo 345 de la carta Política, el artículo 71 del estatuto Orgánico del Presupuesto y el decreto 2591 de 1991. LA SENTENCIA IMPUGNADA Después de hacer referencia a los orígenes del proceso que culminó con la sentencia de desacato, el Tribunal considera que la acción de tutela procede excepcionalmente contra sentencias judiciales, cuando en ellas se patentiza una vía de hecho que desconoce derechos fundamentales.

Con base en esa perspectiva, el Tribunal dice que los juzgados accionados consideraron que las prueba recaudadas permitían establecer que “efectivamente el dinero para el pago de la homologación si llegó a las arcas de la Gobernación y fue incluido en el presupuesto donde en la ejecución presupuestal de enero a diciembre de 2002 figura el rubro homologación salarial personal administrativo con un valor de $ 3.778.747.444; igualmente en la ejecución presupuestal de enero a julio de 2003 aparece el mismo rubro con un presupuesto de $ 4000.000.000, mismo que no se ejecutó y que sorprendentemente ni el anterior Gobernador ni el actual efectuaron los pagos respectivos a los accionantes, sin que exista justificación para tal omisión, pues al contrario han insistido que no cuentan con los recursos para tal fin.” (fl. 22) Del expediente se concluye - dice la sentencia – que el Gobernador Fernando Bonilla Otoya, tal como le fue ordenado por el Juez constitucional, expidió los decretos 0374 del 29 de mayo de 2000 y 380 del 31 de mayo del mismo año, procediendo de esa manera a nivelar salarialmente a los accionantes, disponiendo en el artículo tercero que “las obligaciones económicas que genere el presente acto serán cubiertas cuando el Ministerio de Hacienda realice el giro presupuestal dirigido al Fondo Educativo Regional FODE y exista disponibilidad presupuestal para dicho pago, y en el artículo cuarto, dispuso remitir copia del presente acto administrativo con sus respectivos soportes de carácter técnico al Ministerio de educación Nacional, Ministerio de hacienda y crédito público para lo de su competencia y trámite pertinente.” En seguida realiza un recuento de todas y cada una de las acciones que se realizaron ante el Ministerio por parte de la Gobernación, incluidas las realizadas por el Gobernador Germán Villegas Villegas, entre las cuales destaca la de la doctora Cecilia María Vélez White, en la cual se le indica, palabras mas palabras menos, que El Ministerio de Educación Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la ley 715 de 2001, a través de diversas comunicaciones ha orientado a los administradores del servicio público educativo, acerca de la utilización de los recursos destinados a la educación por el sistema general de participaciones, precisando que reitera “ la posición mediante certificación de julio 7 de 2003, en la cual se expresó que éste Ministerio no ha autorizado la apertura de rubro presupuestal alguno con recursos del sistema general de participaciones a fin de realizar el pago por concepto de homologación salarial.” (fl. 31) A partir de esos presupuestos el Tribunal concluye que la Gobernación del Valle en cabeza de sus representantes, desde la fecha en que se profirió el fallo de tutela, ha realizado todas las gestiones para dar cumplimiento al mismo (se dictó el decreto de homologación y se realizaron las gestiones ante el Ministerio, tal como se ordenó), de manera que los mandatarios no incumplieron deliberadamente el sentido del fallo y de las obligaciones impuestas.

Tampoco es cierto que la Gobernación contara con los recursos para el pago de la homologación salarial, pues si bien se presentó un excedente de $ 21.778.000.000, durante el ejercicio fiscal del 2001, no podía parte de esa suma destinarse al pago de esa acreencia, toda vez que esos dineros correspondían al pago preciso de obligaciones salariales y gastos inherentes a la nómina.

Fue en el año 2002 cuando se modificó el presupuesto y se incluyó el rubro para el pago de la homologación salarial, fecha para la cual ya había entrado a regir la ley 715 de 2001, que establece que a las Gobernaciones y municipio les corresponde administrar los recursos financieros provenientes del sistema general de participaciones (artículo 18).

En ese orden - se argumenta -, para la vigencia del 2003, se creó el rubro “Homologación salarial para personal administrativo”, incluyéndose un valor por 3.778 millones de pesos, según el estudio técnico elaborado por funcionarios del Educación y Hacienda. No obstante, se aportó al expediente el documento suscrito por el Ministerio de educación en el cual se advierte que esos dineros no se pueden disponer con el fin de pagar la homologación, tema éste que no fue analizado por el Juez penal municipal ni por el del circuito (fl, 38).

Analizó también el Tribunal el concepto pericial rendido el 28 de julio de 2003, en el cual se destaca que se incluyó el Presupuesto de 2003 una partida global para atender los gastos relacionados con el sector educativo y que no existe ningún certificado de viabilidad presupuestal para atender el costo de los gastos generados por la homologación de los docentes.

En concreto sobre este punto se expresó en la pericia lo siguiente: “Presupuesto del rubro HOMOLOGACION. Presenta una ejecución presupuestal cero, para las vigencias fiscales 2002 y 2003, lo que indica que esta partida se encuentra DISPONIBLE EN BANCOS, y no ha sido aplicada para fines diferentes, habiéndose adicionado debidamente para la actual vigencia fiscal 2003 sin que a la fecha presente ejecución alguna.

CONCLUSIONES. La partida para el rubro HOMOLOGACION se encuentra debidamente presupuestada desde la vigencia fiscal 2002 en el Presupuesto departamental del Valle del Cauca, y hasta la fecha presenta una ejecución presupuestal cero, toda vez que la partida no ha sido afectada. Es importante anotar que no se evidencian giros específicos para este rubro por parte del Ministerio de Educación Nacional, sino los relacionados de manera global a la prestación del servicio, en atención a los artículos 15 y 38 de la ley 715 de 2001 referida.” (mayúsculas en el texto) De allí concluyó que la orden constitucional, en la forma como fue impartida, es de imposible ejecución, pues dada la trascendencia de la misma su cumplimiento depende no de la voluntad de la Gobernación, sino de autoridades del orden nacional, las cuales no fueron vinculadas en su momento a la acción de tutela.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Al Contrario de lo manifestado en la sentencia, la apoderada de los empleados del departamento, señala que es la misma Corte Constitucional la que ha indicado que las sentencias se deben cumplir inexorablemente, inclusive apelando a acciones de tutela, pues solo así se propicia la búsqueda del orden justo al cual se aspira.

De manera que resulta de muy mala presentación que sea una autoridad judicial la que se refiere a la imposibilidad de cumplir las sentencias de los jueces, cuanto mas si se trata de un proceso concluido que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Menos se puede desconocer el sentido de los fallos mediante los cuales se impuso la sanción a los Gobernadores Villegas Villegas y Garzón, pues no se trata de decisiones irracionales sino razonadas, probatoriamente sustentadas y jurídicamente diseñadas, como para que ahora se diga que ellas son producto de desviaciones que se asemejan a una vía de hecho judicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: Lo primero que hay que advertir, como ya lo ha expresado la Corte en múltiples oportunidades, es que contra las decisiones judiciales no procede la acción de tutela, por la simple y llana razón de que de no puede el Juez Constitucional interferir el ámbito de competencia de los funcionarios y su autonomía judicial (artículos 228 y 230 de la Carta).

Puede hacerlo, si, cuando en sus providencias se alojan vías de hecho judiciales, que permiten descubrir que formalmente se asimilan a una decisión, pero que materialmente no lo son, y cuando contra ellas no procede ningún tipo de recurso. Segundo: Se ha dicho también que de acuerdo con el programa político de la Constitución de 1991, la efectividad de los derechos fundamentales (artículo 2) garantiza el contenido democrático de la misma y propicia el orden justo (Preámbulo), del cual la adjudicación de la justicia en derecho es esencial, razón por la cual ninguna autoridad puede eludir el control de sus actos, cuando de por medio está la defensa de los derechos fundamentales.

Tercero: Las sentencias de los jueces deben ser formalmente correctas, materialmente justas, y realmente ejecutables, con el fin de efectivizar los derechos y realzar os principios, lo cual es imposible de cumplir ante situaciones que se pueden asimilar a los llamados “estados de cosas inconstitucionales” que surgen cuando la vulneración no es imputable solo a la autoridad accionada, sino que se origina en factores estructurales.

Se trata, desde luego, de situaciones en las cuales no se desconoce, como no podría serlo, la esencia misma de los fallos de los Jueces Constitucionales, pero cuya solución no depende de los autoridades vinculadas a la decisión, sino de un complejo proceso del cual participan autoridades del orden nacional que no fueron vinculadas al proceso original y que no están vinculadas a la perentoriedad de la sentencia. En efecto, el Señor Juez Municipal ordenó al Señor Gobernador del departamento, “que se profiera el respectivo acto administrativo de nivelación u homologación de salarios”, y que “se iniciaran las diligencias ante las Autoridades Gubernamentales Nacionales” y una vez obtenidos “realizar los respectivos pagos.” Si tal fue la orden, y se expidieron los decretos de homologación y se realizaron, y hasta se realizan, gestiones ante los Ministerios de Hacienda y crédito público y Educación, lo cual está probado, entonces no se comprende el por qué se tenga que afirmar que la orden de tutela fue ignorada y que el arresto procede.

En éste sentido, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 autoriza al mismo Juez constitucional para sancionar por desacato al responsable, cuando aquel elude el cumplimiento de la decisión, pero no hasta el punto de exigirle conductas que desbordan el ámbito de su competencia, tal y como entre otras cosas se demuestra con la comunicación de mayo 16 de 2003, en el cual el Ministerio de Educación le hace saber al departamento lo siguiente: “Por lo anterior, no podría la Gobernación del Valle del Cauca realizar los pagos resultantes de dicha homologación a los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos, pues a éstos funcionarios que se financian con recursos del Sistema general de Participaciones, solo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.” “En estos términos, el funcionario público que autorice dicho pago con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, podría verse incurso en responsabilidad disciplinaria, fiscal, penal y civil, por flagrante violación de la Constitución Política y la legislación vigente.” Y en oficio del 13 de julio de 2004, el Ministerio le contestó al Gobernador Garzón lo siguiente: “le reitero la posición asumida mediante certificación de julio 7 de 2003, en la cual se expresó que éste Ministerio no ha autorizado la apertura de rubro presupuestal alguno con recursos del sistema general de participaciones a fin de realizar el pago por concepto de homologación salarial.” …Igualmente que con cargo a los recursos generales del Sistema General de Participaciones, éste Ministerio no ha girado ni girará de manera específica recursos para tramitar el pago de la homologación salarial ordenada en los fallos que usted cita en su solicitud y en cualquiera que se falle sobre ese particular.” Cuarto: Al desconocer que la decisión relacionada con el pago de la homologación no es de competencia exclusiva del Gobernador, sino que depende de organismos del nivel central y concretamente de aquellos a quienes les corresponde manejar el situado fiscal, las rentas cedidas y controlar su inversión (artículo 356 de la Carta Política), se vulnera el principio según el cual a las autoridades públicas solo les está permitido realizar aquello que la Constitución y la ley mandan, al exigirles a las autoridades seccionales ejecutar actos que son de competencia de las nacionales, de modo tal que al hacerlo se incurre en una vía de hecho judicial por defecto sustantivo al ignorar esa cláusula especial de sujeción (artículo 6 de la carta Política).

Quinto: La Sala ha puntualizado ante situaciones similares, con Ponencia de quien ahora cumple igual cometido, que es necesario distinguir entre el funcionario a quien se le libró la orden y el sancionado, pues como ahora ocurre, solo aquel estaba en capacidad de incumplir los precisos términos que se le otorgaron para expedir los actos administrativos, mas no quienes asumieron la jefatura del departamento años después. Pensar lo contrario es admitir que “el compromiso tutelar es institucional y por tanto, que el Juez constitucional puede ampliar la sanción por desacato a cualquier funcionario,” sin reparar que la sanción es individual y debe ser analizada con respecto a quien se le ordenó cumplir el contenido de la orden dentro del plazo indicado en la sentencia, lo cual es una razón adicional para confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE Confirmar la sentencia de fecha y origen indicados.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE HERMAN GALAN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Acerca de los “estados de cosas inconstitucionales, cfr. sentencia SU 090 de 2000 � Acción de tutela 15564, sentencia del 28 de enero de 2004. 1 17