CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 18.547 TUTELA EDILMA MORENO DE RICAURTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 104 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela que presentó la señora EDILMA MORENO DE RICAURTE contra el fiscal 3º. delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, por supuesta violación de la garantía fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES José Atenor González Torres, propietario de la finca Samarkanda, ubicada en el municipio de Melgar, Tolima, formuló denuncia contra la señora EDILMA MORENO DE RICAURTE y otras personas más que poseen el predio denominado El Rodeo, porque para defenderse de la imputación que se les había hecho por pretender apropiarse de terrenos que hacen parte de aquélla, ocultaron una escritura de 1889 y pretendieron registrar otra reciente en la que además se aumentaba la cabida del predio.

Mediante resoluciones del 25 de marzo y del 11 de mayo del 2004, la fiscalía 37 seccional de Melgar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y de ordenar la cancelación de títulos escriturarios. Estas decisiones, impugnadas por el apoderado de la parte civil, fueron revocadas por el fiscal 3º. delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué quien, además, ordenó la restitución del terreno indebidamente ocupado.

La señora MORENO considera que la providencia es lesiva de sus derechos fundamentales a un proceso como es debido, porque el fiscal ad quem i) aplicó el artículo 453 de la Ley 599 del 2000, sin tener en cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del Decreto 100 de 1980 que tenía establecida para el fraude procesal una pena de 1 a 5 años de prisión, lo que hacía improcedente la detención preventiva; ii) ordenó cancelar una escritura de 1887 sin existir prueba de que fuera producto de alguna actividad delictiva, y iii) dispuso el desalojo de unas tierras que ha poseído durante más de 40 años.

Por lo tanto, para que se le restablezca la garantía constitucional, interpuso acción de tutela contra el fiscal de segunda instancia quien, al enterarse de la demanda, se opuso a las pretensiones. Con ese propósito, manifestó que tanto en vigencia de la anterior legislación como en la actual es procedente imponer de medida de aseguramiento por el delito de fraude procesal; que la cancelación de la escritura, otorgada sin el cumplimiento de los requisitos legales por quien no tenía la titularidad del derecho, es una medida que puede considerarse inocua pues el documento por sí mismo no produce ningún efecto jurídico, según un dictamen pericial practicado en el proceso; que no se ordenó el desalojo de la finca El Rodeo, que poseen los procesados, sino de Samarkanda, propiedad del denunciante; que, en fin, la acción es improcedente porque la defensa interpuso recurso de reposición, sobre el que habrá de pronunciarse, lo que torna inviable la tutela por existir otro medio de defensa judicial.

Al trámite también fue convocado el denunciante, en calidad de tercero interesado. CONSIDERACIONES Repetidamente, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no es un instrumento idóneo para discutir las decisiones que se profieran en el curso de los procesos, ya que uno de sus requisitos de procedencia es justamente que no exista otro medio de defensa judicial para proteger el derecho fundamental que se dice vulnerado.

Su carácter subsidiario impide que pueda utilizarse esta vía en lugar de o además de los recursos previstos por el ordenamiento para reclamar que se modifiquen las providencias judiciales, como también que sustituya los procedimientos diseñados para hacer valer los derechos de quienes intervienen en alguna actuación, garantías que se deben defender precisamente en el mismo proceso en el que supuestamente se desconocieron.

Uno de tales instrumentos, específicamente referido al “ control de la medida de aseguramiento y de decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes ”, es el que consagra el artículo 392 del estatuto procesal penal, que autoriza al juez para revisar la legalidad formal y material de esos proveídos y cuyo objeto, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-395 de 1994, “ apunta a la protección de los derechos fundamentales.” También esta Sala, en sentencia del 28 de agosto de 1996, radicado 11.674, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, precisó con relación al control de legalidad: “Su objeto es específico y lo constituye la medida de aseguramiento –no la restante actuación procesal—, cuya legalidad se deduce genéricamente de la garantía universal del Debido Proceso, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional; por lo que el juzgador, en el examen a ser efectuado, deberá constatar si ella ha sido adoptada por un hecho que primigeniamente revista carácter delictivo –típico—, si la profirió el ‘juez natural’ o funcionario competente; y si la decisión respeta las formas propias del juicio, el derecho de defensa, y la legalidad de la prueba.

“Su finalidad apunta: “ a) A la nulidad de la medida, cuando ésta haya sido adoptada con violación del debido proceso o del derecho de defensa, o haya sido proferida por funcionario incompetente. (…) “ b) A la sustitución de la medida, cuando la selección de la misma no corresponda al tipo penal por el que se procede, a la forma de participación del sujeto agente, o, en el caso concreto de la detención preventiva, a las hipótesis legalmente previstas para su aplicación en los numerales 4, 5, 6 y 7 del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal; y, “ c) A la libertad del procesado, si como consecuencia de las variantes anteriores deviene aplicable la previsión normativa de su excarcelación. De manera que además del recurso de reposición que se encuentra pendiente de resolver, la señora MORENO dispone del control de legalidad reseñado y, por supuesto, del propio proceso que apenas se encuentra en su etapa inicial, todo lo cual torna improcedente la acción de tutela que, por lo mismo, será negada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por la señora EDILMA MORENO DE RICAURTE. 2. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1