CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 18.538 CLAUDIO DI DOLCE Tutela 18.538 CLAUDIO DI DOLCE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta # 104 Bogotá D.C., noviembre dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela presentada a través de apoderado por CLAUDIO DI DOLCE, en contra de las Fiscales 21 Seccional de Cartagena y 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES: 1. Señala el abogado que en el proceso tuvieron ocurrencia las siguientes vías de hecho: 1.1. En la diligencia de allanamiento realizada en el establecimiento DISCO BAR CLEOPATRA, que fue la génesis de la investigación en contra del mencionado por el delito de estímulo a la prostitución de menores, fueron encontradas dos jóvenes de 17 años y medio cada una.

Como tenían consigo cédulas de ciudadanía falsas fue necesaria la determinación de su edad a través de perito médico. 1.2. DI DOLCE, quien es italiano y no habla bien el español, firmó el acta sin que se la tradujeran y hasta ese instante sabía que la razón para ser aprehendido era que en su negocio habían descubierto una menor de edad. 1.3.

En la indagatoria –y en su ampliación— le preguntaron solamente por Diana María Muniber ó Judy Astrid Agudelo Naranjo y explicó que era la primera vez que la veía y que lo engañó mostrándole una contraseña correspondiente a una cédula que no era de ella. 1.4. En la resolución de situación jurídica fue incluida una segunda víctima, Katia Muñoz Sánchez, respecto de la cual no se le interrogó al procesado en el acto de vinculación a la actuación, resultando violados, por lo tanto, sus derechos de debido proceso y de defensa porque es imposible defenderse de cargos desconocidos o abstractos. 1.5.

La Fiscal incurrió en imprecisiones al referirse a la edad de las menores para hacerlas parecer de menos años y desvirtuar así la posibilidad de un error de tipo. Además, de haberse detenido a analizar en forma sistemática las pruebas habría concluido que las exculpaciones de DI DOLCE son ciertas. 1.6. En los mismos errores cometidos al resolver la situación jurídica del procesado incurrió la funcionaria instructora al calificar el mérito probatorio del sumario, decisión en la cual se refirió “olímpicamente” a la petición de nulidad efectuada en su condición de defensor por el mismo abogado que aquí demanda. 2.

Dice el libelista, por último, que de las pruebas aportadas al proceso se colige que a favor de su poderdante se configura un error de tipo y que se le conculcaron sus derechos fundamentales de dignidad, debido proceso, defensa, libertad y trabajo, cuyo amparo solicita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El auto calificatorio se encuentra recurrido en apelación y como el procesado no se encuentra privado de la libertad la decisión respectiva demorará en producirse aproximadamente un año y entre tanto el sindicado “no puede trasladarle de un lugar a otro porque tiene orden de captura”.

La solicitud final del profesional es que como consecuencia del amparo al cual aspira se decrete la nulidad de lo actuado en el proceso penal a partir de la resolución de situación jurídica.

3. CLAUDIO DI DOLCE le otorgó poder para instaurar la acción de tutela a su abogado defensor el 22 de septiembre de 2004 y éste presentó la demanda el 1º de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Y pese a que la dirigió en contra del Fiscal 21 Seccional de esa ciudad, se determinó remitirla a la Corte al establecer que mediante resolución del 13 de agosto de 2004 la Fiscalía 6ª Delegada ante dicha Corporación judicial confirmó la negativa de la primera instancia a revocar la medida de aseguramiento. 4.

La Sala asumió el conocimiento del asunto y le comunicó lo pertinente a las Fiscales accionadas: la 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena remitió copia de la resolución a que se hizo mención en precedencia y anotó que está muy lejos de constituir una vía de hecho. Al mismo tiempo, que no existe ningún indicio o principio probatorio que permita establecer la existencia de un perjuicio irremediable y que la detención preventiva con la cual se afectó al procesado no obedeció al capricho de la instructora sino que se adoptó con apoyo en la ley y en la jurisprudencia, sometiéndose a examen los medios de prueba en su totalidad.

Expresó, por último, que el expediente llegó nuevamente a esa oficina el 22 de octubre de 2004 para que se decida el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación y que en su oportunidad será resuelto, “de acuerdo al estricto orden cronológico que maneja este Despacho a fin de garantizar la igualdad”. La Fiscal 21 Seccional de Cartagena afirmó que el procesado, a quien se le han respetado todas sus garantías y derechos, ha contado con cuatro abogados de confianza y con la oportunidad evidente de pedir pruebas, controvertirlas, impugnar las decisiones dictadas en el trámite e inclusive solicitarle al Juez de conocimiento el control de legalidad de la medida de aseguramiento.

Por lo demás, la acción de tutela es residual, subsidiaria y opera cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, circunstancia ésta que no tiene ocurrencia en el presente caso pues la resolución de acusación se encuentra recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En el proceso penal adelantado en contra de CLAUDIO DI DOLCE, de acuerdo con la copia del mismo allegada al expediente de tutela, se han adoptado las siguientes decisiones: 1.1.

Mayo 12 de 2004. La Fiscalía 21 Seccional le resolvió la situación jurídica con detención preventiva, por el cargo de estímulo a la prostitución de menores contemplado en el artículo 217 del Código Penal. 1.2. Junio 24 de 2004. No se accedió a la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento presentada por el defensor. 1.3. Julio 23 de 2004.

Se denegó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior determinación y se concedió el de apelación, en el efecto devolutivo. 1.4. Agosto 13 de 2004. La Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la decisión adversa a revocar la detención preventiva. 1.5. Agosto 18 de 2004. Se clausuró la instrucción. 1.6.

Septiembre 6 de 2004. Con fundamento en el artículo 365-4 del Código de Procedimiento Penal se le concedió la libertad provisional al sindicado. 1.7. Septiembre 14 de 2004. El Juzgado 5º Penal del Circuito de Cartagena denegó la solicitud de control de legalidad presentada por el defensor de DI DOLCE. 1.8. Septiembre 16 de 2004. Se dictó resolución acusatoria en contra del procesado, se revocó la excarcelación y se dispuso su captura. 2.

Refleja lo anterior que el proceso se ha desarrollado en concordancia con las reglas legales, que el sindicado ha contado con la garantía de defensa y que en desarrollo de ésta sus distintos representantes han hecho uso a su favor de los mecanismos previstos en la ley en defensa de sus intereses, incluido el control de legalidad de la medida de aseguramiento ante el Juez competente. 3.

Ahora bien: si se tiene en cuenta que el traslado para sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución acusatoria se surtió entre el 7 y el 12 de octubre de 2004, y que la demanda de tutela la presentó el accionante antes de la primera fecha, es indudable su propósito de que en sede de tutela se admita el mismo debate que tiene lugar en el escenario natural del proceso judicial, para lo cual utiliza como pretexto el uso del instrumento constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata de una pretensión inaceptable. No tiene presentación en realidad que sin siquiera haberse remitido el proceso a la Fiscalía de segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria, aspire el abogado a que el Juez de tutela admita que esa decisión se va a demorar y entonces asuma la condición de funcionario de instancia y, luego de apreciar los medios probatorios existentes en la investigación, deje sin piso la decisión apelada como producto de decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de situación jurídica, que es lo que ambiciona el profesional.

El debate propuesto es el objeto del proceso penal y allí es donde debe resolverse a través de las herramientas disponibles en defensa de los intereses del acusado, que no pueden ser sustituidas por la acción de tutela debido a que la misma no fue concebida como mecanismo alternativo de los procedimientos legales. Así, pues, se declarará improcedente la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela. Y, 2. REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8