CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 18523 FREDDY ÁVILA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 105 Bogotá D.C., noviembre veintidós (22) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por el ciudadano FREDDY ÁVILA, contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y el Tribunal Superior de esa ciudad, por presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Manifiesta el accionante que mediante proveído del 7 de julio de 2004, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga le negó la libertad condicional por encontrarse expresamente prohibido por el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, decisión que el Tribunal Superior de esa ciudad confirmó con los mismos argumentos, en providencia del 27 de septiembre del año en curso.

La decisión constituye una vía de hecho por defecto sustantivo porque las consideraciones allí plasmadas resultan desconocedoras del derecho a la igualdad en relación con otros procesados por los mismos delitos y que para septiembre de 2003 se les concedió la libertad. También se vulnera el principio de favorabilidad pues no se tuvo en cuenta que el delito lo cometió en vigencia de la ley anterior y se dio aplicación a una ley procesal con efectos sustanciales, en contravía de lo dispuesto en la sentencia C-252 de 2001.

La aplicación de una nueva ley procede cuando con ella no se agravan las condiciones del acusado, circunstancia que no es predicable del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que prohíbe el beneficio de la libertad condicional respecto de los delitos de secuestro, terrorismo, extorsión y conexos, la cual solo puede regular aquellos hechos que se hayan cometido con posterioridad a la fecha en que entró a regir.

En conclusión, solicita que se ordene a los funcionarios accionados se le conceda el beneficio impetrado. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Avocado el conocimiento de este trámite constitucional, el titular del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga manifestó que al sentenciado FREDDY ÁVILA no se le había concedido el mecanismo sustitutivo de la libertad condicional, conforme al artículo 11 de la Ley 733 de 2002 y los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, contenidos en las decisiones de 11 de febrero de 2004 y octubre 10 de 2002. 2.

El Magistrado que preside la Sala de decisión que desató la alzada interpuesta por el defensor del accionante, manifiesta que desde la sentencia C-543 el amparo invocado no procede contra providencias judiciales ni en este caso es posible predicar la configuración de vías de hecho porque la decisión de denegar la libertad condicional se fundamentó en el estudio ponderado del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

Ambos funcionarios aportaron copia de las piezas procesales pertinentes. CONSIDERACIONES: 1. El mecanismo constitucional de la tutela procede frente a la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas por parte de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos consagrados por la ley, siempre y cuando el solicitante no tenga otro medio de defensa judicial, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales la acción es improcedente en atención a los principios de autonomía e independencia judicial y, con ellos el de la seguridad jurídica, máxime si se pretende que el juez de tutela plasme su criterio respecto de un tema cuya definición está claramente atribuida a la justicia ordinaria. La única excepción, es que el fundamento de la decisión sea fruto del capricho o la voluntad del funcionario. 2.

La queja que promueve el actor no encaja en la situación referida y en total desconocimiento de la naturaleza y fines de esta acción constitucional, utiliza este mecanismo en forma alterna y paralela al procedimiento ordinario, para que se resuelva una controversia que ya fue definida por los funcionarios competentes, pero con el claro objetivo de conseguir una decisión diversa, en virtud del principio de favorabilidad. 3.

La decisión de no conceder la libertad condicional al accionante, no implica desconocimiento de sus garantías fundamentales sino el ejercicio autónomo e independiente de la actividad jurisdiccional, de acuerdo a los parámetros legales que regulan lo concerniente a ese instituto en relación con las conductas punibles contenidas en la Ley 733 de 2002.

FREDDY ÁVILA fue condenado anticipadamente a la pena de 9 años y 4 meses de prisión como coautor responsable del concurso de conductas punibles de terrorismo y rebelión. Al cumplir las tres quintas partes de la pena impetró el beneficio consagrado en el artículo 64 del Código Penal que los funcionarios accionados denegaron por expresa prohibición del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, cuya inaplicación constituyó el fundamento del recurso de alzada que el Tribunal desató en forma adversa, con argumentos que se ciñen a cabalidad a la posición asumida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando al negar el amparo solicitado en un evento similar, expresó: “En el caso debatido, el hecho jurídicamente relevante para la aplicación de la causal de excarcelación está dado por el cumplimiento de las condiciones que hacían viable la “ libertad condicional ” del procesado MORALES GARCÍA, las cuales, como se pregona por el Tribunal, se cumplieron en vigencia de la ley 733 de 2002, que excluyó el beneficio, entre otros, para el delito de extorsión. De allí que, la ley favorable cuya aplicación se reclama jamás rigió la situación procesal que se invoca, debido a que, durante su vigencia no se consolidaron las condiciones para acceder al beneficio.

“En consecuencia, no es posible señalar, como lo hace la actora, una violación del derecho al debido proceso del procesado MORALES con la decisión censurada, pues el Tribunal decidió de conformidad con la normatividad a la cual estaba obligado someterse al momento en que se consolidó la causal de excarcelación con base en las condiciones para acceder a la libertad condicional, pues, se reitera, para entonces, el derecho estaba excluido para el delito por el cual se encuentra privado de su libertad.

“Por lo demás, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que no existe vía de hecho cuando el juez basa su decisión en interpretaciones sobre el alcance de las normas aplicables al caso concreto o cuando el ejercicio hermenéutico se dirige a determinar si una norma es aplicable al caso, menos cuando, como en el caso presente, la interpretación se basa en un precedente jurisprudencial derivado de una sentencia emanada de una Corporación que está en el vórtice (sic) de la estructura judicial colombiana”. 4.

Adviértase, además, que cuando un funcionario judicial escoge entre varias interpretaciones aquella que considera más adecuada para solucionar el asunto sometido a su estudio, si su actividad no se enmarca en los linderos de la arbitrariedad y se deriva del principio constitucional antes mencionado, su decisión goza de seguridad jurídica una vez cobra ejecutoria y no puede ser cuestionada a través de la tutela.

La solicitud de amparo es completamente improcedente. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- NEGAR, por improcedente, la acción de tutela instaurada por el apoderado del ciudadano FREDDY ÁVILA. 2.- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase las diligencias a la Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profesamos por las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expresamos nuestro desacuerdo con los argumentos esbozados para negar el amparo de derecho al debido proceso vulnerado a FREDDY ÁVILA, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y el Tribunal Superior de la misma ciudad, al aplicar retroactivamente en lo desfavorable el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que prohíbe todo beneficio que incida en la libertad a los implicados en los delitos de terrorismo, secuestro y extorsión. Compartimos plenamente las reflexiones del H. magistrado, que nos precedió en el salvamento de voto, pues sus conceptos explicados con gran solvencia se arraigan en la más profunda estirpe del Estado social, democrático y de derecho que consagra la Constitución Política de Colombia, siendo el principio de favorabilidad una de sus improntas esenciales.

Como nuestro punto de vista ya ha sido planteado en asuntos de la misma naturaleza, a las reflexiones contenidas en otro salvamento de voto nos remitimos, puesto que las circunstancias fáctico jurídicas son idénticas: Como punto de partida comenzamos por precisar que no nos queda duda alguna en cuanto a que el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad consagrado actualmente en el artículo 64 de la ley 599 de 2000 y antes en el artículo 72 del Decreto Ley 100 de 1980, esto es, el denominado “ Libertad Condicional”, es un derecho sustancial consagrado en favor de quien ha infringido la ley penal y, por ello, ha sido objeto de la imposición de una pena principal que afecta su libertad de locomoción, conclusión que se obtiene sin dificultad no sólo a partir de su contenido esencial sino también de su ubicación en la Parte General del Código Penal, razón por la cual su aplicación se encuentra indiscutiblemente ligada al momento de la comisión del hecho objeto de investigación y juzgamiento.

Y que, por tanto, también es claro que toda ley posterior que modifique tal subrogado o mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad en su núcleo esencial o que, por razones de política criminal, excluya del mismo a quienes resulten procesados y condenados por determinadas conductas punibles que el legislador considere graves por su connotación social, necesariamente tendrá que participar de la misma naturaleza sustancial, pues no encontramos razón alguna para otorgarle una distinta, menos la de norma procesal de efectos sustanciales.

Tal es el caso de la ley 733 de 2000, “ por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión y se expiden otras disposiciones”, cuerpo normativo que no obstante ser contentivo de normas de la última que en su artículo 11 prescribe: “Artículo 11.- Exclusión de beneficios y subrogados.- Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva” (El resaltado es nuestro). Es, entonces, a partir de la naturaleza jurídica de las normas que consagran y excluyen la aplicación del mecanismo sustitutivo de la pena de la libertad a que venimos haciendo referencia para algunas conductas punibles o, lo que es lo mismo, ubicada en ese terreno la discusión jurídica subyacente en la acción de tutela interpuesta por en procura de amparo para su derecho a la favorabilidad, que no podemos mantener con una proyección nociva para sus intereses el criterio que otrora compartimos, puesto que cuando se presenta tránsito legislativo en materia de normas sustanciales, naturaleza de la cual participan las que irrumpen de obligatoria ponderación para la solución del presente asunto, la aplicación ultra o retroactiva de las que comporten para el condenado situación más favorable, se impone sin excepción como perentoriamente lo consagran los artículos 29 de la carta Política y 6° de la Ley 599 de 2000.

Por tanto, si para el momento de los hechos objeto de investigación y juzgamiento, el delito por el cual resultó condenado el accionante no se encontraba excluido del acceso al subrogado penal o mecanismo sustitutivo de la pena conocido como libertad condicional, el amparo solicitado ha debido prosperar como consecuencia de la aplicación de la Ley más favorable.

En los anteriores términos dejamos sustentado nuestro salvamento. Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrada Magistrado (fecha ut supra) SALVAMENTO DE VOTO Ref.- Tutela No. 18523 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas Actor.- Freddy Ávila Siendo coherente con mi posición adoptada respecto de múltiples decisiones anteriores de la Sala, debo salvar mi voto una vez más para predicar lo que a mi juicio constituye una equivocada aplicación de la ley (con abierto desmedro de garantías fundamentales), al analizarla y aplicarla -a ultranza- en relación con lo que se ha denominado “hecho procesal relevante”, así en el texto de la providencia de la cual me aparto no se invoque éste de manera expresa.

En efecto, es refractario a mi manera de ver las cosas que a un condenado se le aplique de manera retroactiva una ley posterior que lo perjudica. Así, cuando FREDDY ÁVILA incurrió en el delito de terrorismo en concurso con rebelión, por el cual resultó finalmente condenado, lejos de cualquier consideración normativa estaba la restricción de ciertos beneficios, entre ellos la libertad condicional, de modo tal que cuando delinquió, tal obstáculo legal no existía para que llegado el momento pudiera acceder al subrogado.

Satisfechas las exigencias legales (3/5 partes de la pena y buena conducta carcelaria), aquel sustituto se le negó por existir ya la prohibición expresa de la Ley 733 de 2002, vale decir, acudiendo y aplicando una ley -de indudable alcance sustancial- expedida después de cometido el hecho. Por ello -con toda razón- el convicto acudió a la tutela y tanto el Tribunal Superior de Bucaramanga como la Sala mayoritaria de la Corte estimaron que ninguna irregularidad de fondo existía en el actuar del juez que negó el beneficio porque la interpretación dada a la Ley 733 era razonable y por vía de la razonabilidad de una decisión judicial no se abre camino la tutela.

Insistí en el debate de Sala que no era posible (y aún sigo creyéndolo) dar aplicación hacia atrás a una norma que -expedida después del delito- perjudica abiertamente al demandante, con lo cual el mandato constitucional que permite la retroactividad de la ley (la más favorable, desde luego) se invertía abiertamente, chocando así, contra las directrices constitucionales.

Y se ponía de presente como un argumento más, la grave consecuencia que originaría la decisión de la Corte al prohijar el error del juzgado y del tribunal al no amparar los derechos lesionados, como que por esa vía, satisfechas las tres quintas partes de la pena (67 meses y 6 días de 112 meses), a cargo del petente quedaba un resto de 44 meses y 24 días de prisión, todos ellos de descuento físico en la medida en que -por igual- no tendría derecho a rebajas de pena por trabajo o estudio carcelario.

Como lo manifesté, ese trascendente efecto en la vida de una persona ameritaba y amerita -per se- el remedio a través de la tutela. Para el suscrito no hay la menor duda que en este caso se ha incurrido en un equívoco cuya corrección debía traspasar la simple consideración -así sea reiterada- de la valoración razonable, y si bien es cierto que he sido -y soy- partidario de hacer respetar las decisiones autónomas de los jueces (sobre todo cuando se atacan por tutela), también lo es que en el caso de autos para el suscrito la violación de la garantía fundamental es ostensible.

Sin más razonamientos que el de haber tratado de evitar que FREDDY ÁVILA deba purgar el resto de pena, debo concluir en la reiteración de este salvamento de voto. Cordialmente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Diciembre 3 de 2004. SALVAMENTO DE VOTO (Tutela No. 18523). Señores Magistrados: He salvado el voto, porque considero que en el tránsito de varias leyes eventualmente aplicables al asunto estudiado, se imponía la utilización de la más favorable, es decir, aquella que permitía el análisis de los requisitos de la libertad condicional, y no una de las más restrictivas, la 733 del 2002, que no regía para el momento de comisión de los hechos.

En casos como el analizado, sin duda alguna, es menester tener presente la disposición más benéfica, con independencia de que los requisitos del subrogado se cumplan mientras rige ésta o aquella normatividad. Los soportes de las afirmaciones anteriores son los siguientes: 1. El artículo 29.2 de la Constitución Política consagra el denominado debido proceso o, más concretamente, el principio de legalidad procesal.

En virtud de él, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”. El enunciado es claro: la ley que se aplica para la investigación y el juzgamiento de una persona es aquella que preexiste, que antecede al acto. Expresado de otra manera, como de acuerdo con la legalidad a nadie se puede someter a un proceso ni a un juez o tribunal creados con posterioridad a su comportamiento, es obvio que el rito y el funcionario judicial que tramita el aspecto penal consecuencia de su conducta es el previsto antes de que la exteriorice.

El eje del asunto es, entonces, el acto. La ley que lo guía, así, es aquella confeccionada antes del acto y no aquella hecha después del acto. Desde luego, la propia Constitución establece a renglón seguido excepciones: salvo que la ley subsiguiente al acto lo beneficie. 2. El artículo 29.3 de la misma Constitución recoge el principio general y universal de favorabilidad con estas palabras, ciertamente carentes de restricciones y de limitaciones: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

La norma no establece distinciones, excepciones ni salvedades. De manera imperativa ordena al intérprete acoger las disposiciones favorables. Si el texto es llano, limpio de posibilidades de dos o más alcances hermenéuticos, no hay por qué buscarle entendimientos que no porta. Si ese tenor es desatendido porque se le suministran elementos que no tiene para restringir su utilización, el hermeneuta se aleja de la disposición. La tarea, entonces, es sencilla: mirar las dos o más normas eventualmente aplicables al caso concreto y optar por la más benigna al procesado o condenado. 3.

El artículo 6º del Código Penal –norma rectora de la ley penal y, por ende, faro hermenéutico- define el principio de legalidad in extenso, es decir, legalidad del delito, de la pena, del juez y de las formas del proceso, especies todas que deben preexistir al acto imputado, con lo cual reitera el artículo 29.2 de la Carta. Y en su inciso 2º incorpora la siguiente norma rectora: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, axioma que también rige para los condenados.

Este inciso adopta, entonces, el carácter íntegro y omnicomprensivo del postulado de la favorabilidad: en todo caso de tránsito de leyes en el tiempo – sin excepción - el intérprete debe aplicar la disposición permisiva, aún en los eventos en que ésta sea posterior a la perpetración del acto. Si el punto de partida es el acto, y la Constitución no permite excepciones, es imposible tomar como inicio cualquier otro fenómeno jurídico o fáctico que surja en el camino del proceso. 4.

El artículo 6º del Código de Procedimiento Penal, también a título de norma rectora, establece que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio”, y su inciso 2º afirma que “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

A pesar de que aquel enunciado se refiere a las normas vigentes al tiempo de la actuación procesal, es elemental entender que lo hace así, primero, porque se trata de un estatuto procesal; y, segundo, porque esa es la regla general: los procesos se tramitan de acuerdo con las normas que rigen durante la actuación, siempre y cuando no afecten derechos sustanciales y no sean desfavorables.

Y agréguese: el último principio, el de la favorabilidad, en nada discrepa de lo aseverado frente al axioma tal como aparece regulado por la Constitución y por el Código Penal. Tal es la comprensión del articulado, sencillamente porque darle otra iría en contra de la Constitución que, se repite, en materia de conflicto de leyes en el tiempo sitúa como núcleo de las decisiones el momento del acto. 5.

Ni la Constitución ni la ley aluden en parte alguna a otro hecho relevante que sirva de apoyo para tomar rumbos diversos en tema de favorabilidad. Si es así, y la letra o gramática de la ley es el punto de partida para interpretar la ley, no se ve cómo se pueda decir, por ejemplo, que el hecho relevante para los efectos estudiados sea aquel equivalente al momento en el cual el procesado manifieste su anhelo de que le apliquen la ley, es decir, cuando expresa sus derechos, o aquel en que sea dictada la sentencia de 1ª o 2ª instancia. Esta configuración no hace más que comprimir, cerrar, el ámbito de aplicación de la normatividad, extraer diferencias y limitaciones de donde no las hay pues, se reitera, ni la Constitución Política ni la ley las tienen previstas.

Si de la Constitución y la ley surge que la matriz frente a la aplicación de la normatividad procesal es la ley que rige cuando es desplegado el acto, es lógico concluir que, en la medida en que la favorezca, esa ley es el sendero que debe seguir el proceso contra determinada persona. Cosa diferente es que durante el transcurso del proceso, y aún después, nazcan leyes que por una u otra razón beneficien la posición jurídico-procesal del sindicado, pues en estos supuestos la retroactividad se impone. 6.

Los principios de legalidad, de conocimiento, de culpabilidad, y de prevención general negativa como una de las finalidades de la pena, van de la mano. Sancionada la ley, debe ser extendida en el Diario Oficial, para que la ciudadanía la conozca. Y conocida, el hombre decide si la viola o no, caso aquel en el cual asume todas las consecuencias de la opción escogida, tanto las positivas como las negativas.

Pues bien, si la persona, conocedora de la ley previa, sabe cuáles son las reglas que se le deben aplicar en el evento de que sea procesada, a conciencia comete el delito y carga con los resultados del mismo, hace mal el Estado si luego cambia esos cánones, empeora su situación y, fuera de esto, le aplica una normatividad más gravosa –“sustantiva” o “adjetiva”- que no conocía cuando se decidió por la conducta desviada.

Hasta allá no puede llegar un Estado Social y Democrático de Derecho. Diríase que como durante el trámite del proceso se expide la nueva ley –perjudicial-, el procesado la ha conocido o ha tenido la posibilidad de hacerlo. Eso es cierto. Pero lo que no se puede afirmar es que si la norma odiosa hubiese sido conocida por el sindicado antes de cometer el delito, igualmente lo habría cometido. 7.

Finalmente, recuérdese que el artículo 26 del Código Penal acogió la teoría de la acción en materia de tiempo de la conducta punible, con estas palabras: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”. Si ese es el punto de partida, no hay duda en cuanto lo primordial en tema de tránsito de leyes es la escogencia de la vigente cuando se delinque, salvo, claro está, que una posterior sea más benigna.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 13. 4. 2005. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de Tutela 15.737, del 11 de febrero de 2.004, M.P. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO. � Tutela 18461. Salvamento de voto conjunto, suscrito por los magistrados Marina Pulido de Barón y Edgar Lombana Trujillo. PAGE 8