República de Colombia T. 18.513 RICARDO CUERVO PEÑUELA Corte Suprema de Justicia República de Colombia T. 18.513 RICARDO CUERVO PEÑUELA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado Acta 104 Bogotá, D.C, dieciocho de noviembre dos mil cuatro (2.004) 1. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por el abogado RICARDO CUERVO PEÑUELA en nombre propio y en representación de su poderdante ABEL CANDON, contra la decisión de segunda instancia, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual se confirmó una decisión del Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá en la que se negó la declaratoria de nulidad y la práctica de una prueba solicitada por la defensa, con lo cual se estimó vulnerados los derechos fundamentales del debido proceso, de defensa y de libertad. 2.

ANTECEDENTES 1. El señor ABEL CANDON es procesado dentro de la causa 222-04 por parte del Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, por la presunta comisión de un delito de homicidio. 2. EL señor defensor del procesado adujo que presentó una solicitud de nulidad del proceso con fundamento en que no se le concedió el recurso de apelación que interpusiera contra la resolución de acusación; y, por otro lado, solicitó la práctica de unas pruebas, lo cual tampoco fue atendido por las instancias. 3.

El Juzgado negó en primera instancia la nulidad, en razón de que en su momento ya la Fiscalía había explicitado que el recurrente no había sustentado el recurso, toda vez que se limitó a remitirse a un escrito pasado (alegatos de conclusión) y eso no se puede tener como sustentación. Similar pronunciamiento hizo el Tribunal. En cuanto a las pruebas y en concreto frente a una inspección judicial, se la rechazó por inconducente. 4.

Ante ello, decidió accionar a través de tutela, considerando que no posee otra vía judicial para hacer efectivos los derechos constitucionales que en su criterio fueron conculcados. 5. Teniendo en cuenta que la acción cuestionaba la actuación del juzgado de conocimiento y de la Fiscalía, se determinó vincularlos a la actuación. 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Inconforme con la decisión de segunda instancia, el apoderado del procesado, retomando el memorial que presentara como solicitud de nulidades y pruebas dentro de la causa penal (recopilación textual), mencionó en su escrito de tutela que: · En su concepto sí sustentó el recurso pues hizo remisión a un escrito presentado con antelación. La Fiscalía, adujo, no podía criticarle la manera particular que tenía para sustentar la alzada.

Aclaró además que no presentó recurso de reposición (sic) frente a la resolución que declaró desierto el recurso, pero que eso no significa ni aceptación ni convalidación de la decisión. · Frente a las pruebas expresó que desde el inicio del proceso sustentó que su poderdante actuó en legítima defensa, situación ésta que en su criterio debe descartarla o probarla la Fiscalía, pues exigir que la pruebe el procesado es violar el principio de la carga de la prueba y la presunción de inocencia.

4. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía 24 Seccional de Bogotá expresó que ninguna vulneración se produjo dentro de lo actuado por su despacho. Además, que ante la decisión de declarar desierto el recurso de apelación frente a la resolución de acusación, ningún recurso interpuso ni el procesado ni el defensor. En cuanto a las valoraciones probatorias adujo que estas se deciden en el curso de la actividad procesal en las respectivas instancias pero no a través de la acción de tutela.

El Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, por su parte, explicó que el proceso penal se encuentra en curso y que se ha adelantado la audiencia preparatoria, dentro de la cual se resolvió la nulidad y la practica de pruebas propuestas, estando a la espera de la decisión de segunda instancia. Se aportó copia de la diligencia indicada para mayor claridad.

Terminó afirmando que debe darse aplicación a la característica de subsidiariedad de la tutela, pues el proceso penal se encuentra en curso sin haberse evacuado aún la audiencia pública. El Tribunal Superior de Bogotá, aportando la decisión adoptada para resolver el recurso de apelación con respecto a la negación del decreto de nulidad y práctica de una prueba, mencionó que se respetó el debido proceso y demás garantías del procesado dentro del marco de la autonomía e independencia que rigen y orientan la administración judicial. 5.

COMPETENCIA De conformidad con el Art. 86 de la C.P., Art. 37 del Dcto 2591 de 1991 y art. 1 del Dcto. 1382 de 2.000, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala correspondiente (superior funcional del juez) le corresponde conocer de las acciones de tutela que presenten contra las actuaciones de los tribunales superiores de distrito judicial.

6. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Son dos los problemas jurídicos que se vislumbran dentro de la actuación: ¿Se violentó el derecho al debido proceso al no aceptar la nulidad de una actuación cumplida en Fiscalía, relacionada con la decisión de considerar no sustentado un recurso de apelación? Y dos: ¿Se violentó el debido proceso y con ello el derecho a la defensa, al negar la práctica de una prueba dentro del juicio?

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los dos interrogantes esbozados deben responderse de manera negativa. En efecto: No se violentó el derecho al debido proceso al no aceptar la nulidad de una actuación cumplida en Fiscalía, relacionada con la decisión de considerar no sustentado un recurso de apelación ni se violentó el debido proceso y con ello el derecho a la defensa, al negar la práctica de una prueba dentro del juicio.

Para soportar ésta posición la Sala entra a hacer las siguientes precisiones: 7.1 La nulidad Desde un comienzo debe señalarse que los accionantes, y en especial el señor apoderado del procesado, está utilizando la vía de tutela como una tercera instancia y eso no es de recibo, pues bien se sabe que la acción constitucional prevista en el art. 86 Superior no está hecha para seguir cuestionando de manera paralela las decisiones adoptadas en un proceso judicial ordinario, sino que está prevista, de manera subsidiaria, para proteger derechos fundamentales.

La Corte Suprema de Justicia, ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto, anunciando: "La disparidad de la decisión judicial con la norma jurídica constituye vía de hecho cuando aquella es asumida con base en disposiciones inaplicables (defecto sustantivo), se carece de supuesto probatorio para aplicar el supuesto legal (defecto fáctico), no se tiene competencia (defecto orgánico), o la actuación no corresponde al procedimiento establecido (defecto procedimental).

De ahí que el juez de tutela deba limitarse a determinar si el funcionario judicial incurrió en alguna arbitrariedad pues no es de su competencia entrar a analizar el contenido de toda la evidencia para definir si la valoración realizada por el juez de instancia es o no correcta. Esta es una cuestión que el ordenamiento jurídico deja por entero al juez natural en el ejercicio de sus competencias." [ ] "La acción interpuesta [ ] no es un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas.

Lo que pretende en este caso el censor es que el juez de tutela, en una "tercera instancia", revise lo que ya fue objeto de debate en el trámite de la actuación surtida ante las autoridades jurisdiccionales demandadas (Véase sentencia T-008 de 1998 de la Corte Constitucional)” Para el caso que ocupa la atención de la Sala, los accionantes pretenden, con idénticos argumentos a los que se expusieron en la causa penal (discutiendo la consistencia de unas decisiones del juez ordinario, tanto de primera como de segunda instancia), arropar la pretensión constitucional.

Olvida el accionante que el proceso, y en especial el proceso penal, está hecho precisamente para ello, para garantizarle al procesado, la parte más débil de la actuación, todos sus derechos. Y no otra cosa es lo que han hechos los funcionarios judiciales que han conocido del caso. Solo que como las decisiones han sido contrarias a los intereses de la defensa, se estiman, de manera subjetiva, que son violatorias de ciertos derechos.

Ya sobre el punto de la sustentación del recurso nótese que el tutelante reconoce que se limitó a referirse a otro escrito. Eso no tiene presentación, puesto que los momentos procesales en materia penal son diferentes: uno es la oportunidad de presentar alegatos de conclusión, referidos a un análisis del acervo probatorio arrimado hasta ese momento de la actuación; y otro la posibilidad de recurrir la decisión calificatoria teniendo como norte y como centro de crítica el contenido de la misma.

Además, el mismo profesional del derecho reconoció que no recurrió de la decisión que declaró desierto el recurso, con lo cual, ante el silencio que guardó, mostró sin lugar a dudas, conformidad con la decisión adoptada. Así las cosas no encuentra la Corte que el Tribunal o el juzgado de conocimiento hubiesen incurrido en vía de hecho, al negar la nulidad, ni la Fiscalía instructora cuando declaró desierto el recurso.

Al contrario lo que se avizora es que se han ceñido a los parámetros procedimentales vigentes. La vía de hecho en materia judicial, lo han reiterado las altas corporaciones judiciales del país, debe presentarse como una situación grosera, aberrante, donde se observe a primera vista el capricho del funcionario antes que la sujeción a la legalidad.

En éste caso es evidente, pese al malestar de los accionantes, que se ha dado lo segundo antes que lo primero. 7.2 La negación de pruebas En cuanto a la negativa de practicar la prueba solicitada por la defensa, el procedimiento penal colombiano establece el camino a seguirse en caso de que se produzca un rechazo o una inadmisión irregular.

Se hace alusión al art. 235 y 193, lit. b), num. 1 del C. de P.P. Dentro de la diligencia de audiencia preparatoria se observa que la única prueba solicitada por la defensa y que fue negada por el despacho de conocimiento fue una inspección judicial al sitio de los hechos. Prueba ésta que el juzgado la consideró inconducente, pues se estimó que en el proceso no existen mayores “perplejidades” (Fol. 59) ni cuestionamientos en lo que tiene que ver con las percepciones de los testigos.

La decisión del juez de la causa está soportada en el conocimiento previo que tiene del proceso, luego, la defensa no tenía sino como alternativa jurídica discutir la decisión a través del recurso de apelación. Alzada ésta que fue concedida, y que por voces del mismo tutelante fue desestimada por el superior jerárquico. Así las cosas, el accionante hizo uso de los recursos de ley frente a la inadmisión de las pruebas con lo cual se agotó su posibilidad de insistir sobre ello.

Su estrategia defensiva debe entonces revaluarse en procura de los intereses que aún pretende demostrar a lo largo de la causa, pero no hacer uso de la tutela, como ya se decía, a la manera de una tercera instancia, pues eso rompe por un lado con el esquema procesal ordinario y a su vez con el alcance de la acción constitucional. No habiéndose consolidado tampoco en este tema una vía de hecho, la acción no está llamada a prosperar.

En cuanto hace a la legítima de defensa, baste agregar que los tutelantes no pueden pasar por alto que la Corte ha anunciado: “Para acoger la legítima defensa como causal de exclusión de la antijuridicidad debe estar demostrada en todos sus elementos, no basta su sola alegación para obtener la exoneración de responsabilidad penal”. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley,

RESUELVE

1. NEGAR el amparo de tutela solicitado por los accionantes. 2. Contra ésta decisión procede el recurso de alzada ante la Sala que le sigue en turno en orden alfabético, de conformidad con el Acuerdo 01 de 2.000, emanado de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. 3. En caso de no apelarse, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este pronunciamiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sent. del 25 de julio de 2.000, Radicado 008005, M.P. MARIO MANTILLA NOUGUES. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sent. del 19 de julio de 2.001, Radicado 012623, M.P. HERMAN GALAN CASTELLANOS. 8 2