CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 18.509 Jorge Jiménez Cruz. PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 18.509 Jorge Jiménez Cruz. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 104 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de JORGE JUMENEZ CRUZ, contra el fallo de fecha 8 de octubre del presente año, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 25 Seccional con sede en la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Informa el apoderado del accionante que la autoridad judicial accionada, profirió las resoluciones de fecha 19 de julio de 2004, por medio de la cual avocó el conocimiento de la actuación penal adelantada en contra de su prohijado omitiendo pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la homóloga Fiscalía 28 Seccional; y la resolución del 6 de septiembre de 2004 por medio de la cual dispuso abrir investigación formal “ sobre los hechos enunciados en la denuncia, los cuales ya habían sido calificados como insuficientes por el Fiscal 28 en la resolución del 16 de enero de 2004, que ordenó la apertura de investigación previa al no evidenciarse los presupuestos exigidos por la ley”.

Resalta el accionante que no había motivo de fondo para proceder de la forma como sucedió ya que, con ello “ se desdeñó el referente fáctico probatorio omitiendo el principio garantista de la necesidad de la prueba”. En virtud de ello, el actor considera que con las decisiones emitidas por el ente fiscal se vulneran sus derechos fundamentales, por lo que solicita se dejen sin efectos.

LA ACTUACIÓN La Fiscalía accionada pone de presente que en la medida que avocó el cocimiento de la actuación que se adelanta en contra del acto, es por que implícitamente aceptó el impedimento que formulara el Fiscal 28 Seccional de Barranquilla, ya que de no haberlo hecho se crearía un conflicto y en este caso si se requiere motivación. Indica que con la resolución que dispuso abrir formal investigación en contra del actor, la cual por ser de trámite no necesita ser notificada, se inicia apenas el debate procesal siendo la providencia que califica la situación jurídica del mismo donde se evaluará el acervo probatorio, por lo que solicita se declare la improcedencia del amparo solicitado.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de fecha 8 de octubre del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, resolvió negar el amparo constitucional solicitado, en consideración a que al Juez de tutela le está vedado emitir cuestionamientos o juicios de valor sobre las decisiones judiciales que se sustentan en determinado criterio jurídico, a excepción de que la misma configure una vía de hecho, circunstancia que no se avisora en el presente asunto.

Advierte que la decisión por medio de la cual se ordena la apertura de la investigación no comprende una decisión de fondo, sino que se trata de un auto que le da impulso al proceso, no pudiéndose pretender que se realice por este medio una valoración de mérito sobre la prueba recaudada. Así, resalta que el proceso penal que se inició en contra del actor se encuentra en curso, el cual ostenta las garantías constitucionales y legales de las que puede hacer uso el actor en lo que a la defensa de sus derechos fundamentales se trata.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado del accionante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia emitida por el Tribunal a quo ( flo 100 vto) pero omitió suministrar las razones de su disentimiento. Posteriormente, manifiesta desistir del recurso impetrado, en atención a que la actuación penal que reseñó en la demanda inicial han sido reasignadas mediante Resolución No 04811 del 8 de octubre de 2004, emanada de la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el apoderado del accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 25 Seccional con sede en la misma ciudad.

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer las actuaciones y procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también la ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la conculcación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

En aplicación del debido proceso (art. 29 CP), el derecho a controvertir las decisiones judiciales a través de los recursos debe cumplirse dentro de los términos establecidos por el legislador para cada actuación, pues no se trata de un derecho que pueda ejercerse de manera indefinida, ya que se tornarían interminables los asuntos a cargo de los funcionarios judiciales.

En el presente asunto, la sentencia mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la tutela incoada, fue impugnada, pero posteriormente quien la recurrió manifestó que desistía del recurso presentado, por tanto, en forma expresa el recurrente manifiesta su intención de finiquitar el procedimiento. De conformidad con el artículo 4º del Decreto 306 de 1.992, reglamentario del Decreto 2591 de 1.991, puede acudir el juez constitucional a las disposiciones del procedimiento civil con el objeto de llenar los vacíos que en esta última normatividad se presenten.

En consecuencia, no existiendo en el citado Decreto 2591 norma expresa acerca de la posibilidad de desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra fallo de primera instancia, como quiera que el artículo 26 se refiere es al desistimiento de la acción misma, debe acudirse al artículo 344 del C. de P. C. que señala como procedente tal abandono. En estas condiciones, debe aceptarse el desistimiento, quedando vigente la sentencia de primera instancia. Como quiera que en la sentencia se ordenó el envío del proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en orden a la celeridad que conlleva este trámite, así se procederá. Sin otras consideraciones, la Sala se abstendrá de desatar la alzada, y ordenará la remisión del expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- Abstenerse de decidir la impugnación presentada y aceptar su desistimiento. 2.- En consecuencia y quedando vigente la sentencia de primera instancia, en los términos y condiciones allí expuestos, se enviará el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a la anterior motivación. 3- Enterar de esta decisión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 4.- Notifíquese de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1.991.

Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria