CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 18.484 TUTELA WBALDO DE JESÚS GAVIRIA OSPINA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 100 Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela que presentó el señor Wbaldo de Jesús Gaviria Ospina contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la favorabilidad.
ANTECEDENTES El señor Gaviria Ospina fue condenado el 3 de noviembre de 1999 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó a la pena principal de 42 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como responsable de los delitos de homicidio agravado y lesiones personales.
El Tribunal Superior de Quibdó, en sentencia del 28 de enero del 2000, confirmó el fallo de primera instancia, modificándolo en el sentido de que se trataba de un homicidio simple en concurso con lesiones personales, fijando la pena en 27 años de prisión. Mediante providencia del 5 de julio del 2002, el Juzgado Primero de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, redosificó la pena principal de prisión y la redujo a 17 años.
Apelada esa decisión, el Tribunal Superior de Valledupar la confirmó en providencia del 20 se septiembre del 2002. Inconforme con lo decidido, el condenado Gaviria Ospina reclamó la nulidad de la decisión a cuya virtud se redosificó la pena y solicitó su corrección. En proveído del 5 de octubre del 2004 el Juzgado Primero de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad de Valledupar negó lo solicitado.
El accionante considera que debió partirse de la sanción mínima prevista para el homicidio simple, para el caso, 13 años de prisión que adicionados en una proporción del 4%, equivalente a 6 meses y 7 días, más un guarismo igual arrojarían una pena de 14 años y 14 días y no de 17 años. Entiende así el señor Gaviria que se violaron sus derechos fundamentales a la favorabilidad y al debido proceso, porque al momento de redosificar la pena, la funcionaria efectuó un incremento cuantitativamente igual al que en su momento tuvo en cuenta el Tribunal como adición en razón del delito de lesiones personales.
Se desconoció la imposibilidad de aumentar proporciones iguales frente a extremos punitivos menores. Para el restablecimiento de esas garantías interpuso acción de tutela bajo el entendido de estar en presencia de una vía de hecho que vulnera, entre otros, el artículo 29 de la Constitución Política. Nada dijeron los accionados sobre las pretensiones del demandante.
CONSIDERACIONES La Sala tutelará el derecho fundamental a la favorabilidad, vulnerado por los jueces de instancia al señor Gaviria Ospina. Estas son las razones: 1. Al tasar la pena, sobre la consideración de estar frente a un homicidio simple y no un homicidio agravado como lo dedujo el juez de primera instancia, el Tribunal Superior de Quibdó no partió de la sanción mínima de 25 años para entonces prevista para el homicidio simple, - artículo 323 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993-, sino de 26 años por considerar probada la existencia de circunstancias genéricas de agravación, y a ese guarismo sumó un 1 año más en razón del delito de lesiones personales concurrente, para fijar en 27 años la pena privativa de la libertad. 2.
Reclamada la aplicación de la favorabilidad con el advenimiento de la Ley 599 de 2000, en cuyo artículo 103 se estableció pena de prisión de 13 a 25 años para el delito de homicidio simple, el Juzgado Primero de Descongestión de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar redosificó la pena de prisión y, siguiendo los lineamientos del nuevo Código Penal en materia de dosificación de la pena, procedió a la fijar el ámbito de movilidad con la división en cuartos y concluyó que, en virtud de las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes, resultaba preciso partir del primer cuarto medio, para el caso, 16 años que incrementados en 1 año en razón al concurso con el delito de lesiones personales, imponían fijar en últimas la sanción en 17 años de prisión. 3.
El asunto tiene que ver entonces con el criterio de favorabilidad que puede acarrear para el condenado la redosificación de la pena, no sólo respecto de la sanción más benigna prevista en el tipo penal quebrantado, sino en relación con los parámetros y la metodología que en el proceso de individualización de la pena recoge la nueva codificación, pues mientras en el ordenamiento derogado prevalecía la discrecionalidad, en el nuevo, el funcionario está sujeto a la observancia de un procedimiento reglado y la ponderación de un catálogo de fundamentos que progresivamente lo conduce a la tasación final de la sanción. 4.
Si los criterios contenidos en el artículo 61 del Decreto 100 de 1980 fueron el punto de partida para que el Tribunal Superior de Quibdó tasara la pena tomando como punto de referencia un año por encima del mínimo previsto, esto es, 26 años de prisión, la aplicación de la nueva metodología que sobre la materia introdujo la Ley 599 del 2000 no parece responder a situación que se diga más favorable a los intereses del procesado.
No puede hallarse equivalencia entre una sanción que como punto de partida toma en cuenta un año más del mínimo, que aquella que en razón a los fundamentos individualizadores de la pena, en concreto las circunstancias genéricas de agravación, parte de 16 años, esto es, tres años por encima de la sanción mínima prevista en abstracto en la norma quebrantada.
Por desfavorable, no resulta factible la aplicación de los nuevos criterios individualizadores de la pena, como equivocadamente lo entendió el juzgado ejecutor de la sanción con el aval del Tribunal Superior de Valledupar. 5. Si de preservar el principio de favorabilidad se trata, los criterios orientadores en el proceso de tasación de la pena debieron conservar estricta proporcionalidad con aquellos estimados a tiempo de fijación de la sanción por parte del Tribunal Superior de Quibdó. 6.
Un correcto y ajustado proceso de redosificación punitiva debía partir de la acertada selección de las normas más favorables, incluidas aquellas indicativas de los criterios establecidos para la dosificación de la sanción, para el caso, el artículo 61 del Decreto 100 de 1980. Enseguida, resultaba indispensable establecer en qué proporción fue incrementada la pena mínima por el concurso con el delito de lesiones personales, es decir, a qué porcentaje equivale 1 año respecto de 26 y aplicarlo a la nueva pena básica.
De esta manera, como a los 25 años se aumentó 1 en virtud de las circunstancias genéricas de agravación concurrentes, es decir el 4%, a los 13 que por favorabilidad correspondería fijar por el homicidio simple se les debe incrementar ese mismo 4%, esto es, 0.52 años o, lo que es lo mismo, 6 meses y 24 días. En ese mismo orden, a los 13 años, 6 meses y 24 días iniciales debió agregarse el porcentaje que un año representa dentro de 26 años, esto es, 3.84 por ciento que para 13 años equivalen a 6 meses 25 días, en razón del concurso con el delito de lesiones personales, para así obtener finalmente 14 años, 1 mes y 19 días que corresponde en justicia a la correcta redosificación que debió hacerse a la pena inicialmente impuesta al accionante. 6.
Establecido así que los accionados erraron en la apreciación de los criterios y parámetros que debieron observarse a tiempo de redosificar la pena al accionante, en condiciones que comprometieron el núcleo esencial del derecho constitucional fundamental a la aplicación del principio de favorabilidad, la Corte concederá la tutela invocada y, para restablecer el derecho vulnerado, ordenará al Tribunal Superior de Valledupar que, tan pronto reciba comunicación de este fallo, reclame el expediente al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, deje sin efecto su providencia del 20 de septiembre del 2002 y redosifique la pena del señor Wbaldo de Jesús Gaviria Ospina de acuerdo con los parámetros indicados en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.
Tutelar el derecho fundamental a la ley penal más favorable, reclamado por el señor Wbaldo de Jesús Gaviria Ospina. 2. Solicitar al Tribunal Superior de Valledupar que, tan pronto reciba comunicación de este fallo, reclame el expediente al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y, dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, deje sin efecto su auto del 20 de septiembre del 2002 y redosifi que la pena del señor Gaviria Ospina con acatamiento a los parámetros que se dejaron indicados en la parte motiva de esta providencia. 3.
Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de éste fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 18484 M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón Actor Wbaldo de Jesús Gaviria O. El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente al delito de lesiones personales al concursar con el homicidio agravado, por los cuales se condenó al aquí tutelante.
Si bien estuvimos de acuerdo en que este último comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de la primera conducta el quantum establecido en las instancias debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los doce (12) meses que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.
Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, tanto el juez fallador como la segunda instancia consideraron que doce (12) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursante- el delito de lesiones personales, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado al pasar de 40 a 25 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.
En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando convirtió los referidos doce (12) meses en seis (6) meses y veinticinco (25) días al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación al delito de mayor entidad. Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 12 meses en relación con la nueva pena favorable para el homicidio no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad.
Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.
Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.
En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.
En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, 19 de noviembre de 2004.
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