CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 100 Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la tutela interpuesta por el ciudadano ANTONIO JOSÉ BASTO ORTIZ, privado de la libertad en la Cárcel de Pamplona (Norte de Santander), contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta y contra la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, que afirma vulnerados como consecuencia de vías de hecho en que incurrieron las referidas autoridades, por negarse a corregir un error aritmético en la sentencia a través de la cual fue condenado por varios delitos.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. El grupo armado ilegal “Ejército de Liberación Nacional ELN”, instaló un retén en el sitio denominado Peralonso, del municipio de El Cerito (Sanander), acción ilegal en la que secuestraron personas y cometieron varios hurtos, de objetos y vehículos.

En un operativo de reacción de las tropas del Batallón García Robira, el 4 de febrero de 2001, fue interceptado el grupo delincuencial, produciéndose la captura de ANTONIO JOSÉ BASTO ORTIZ, la liberación de varios rehenes y la recuperación de los vehículos hurtados. 2. Adelantadas a cabalidad las fases de instrucción y de la causa, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta condenó a BASTO ORTIZ a la pena principal de ciento noventa (190) meses de prisión, por los delitos de hurto calificado agravado, porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, concierto para delinquir, secuestro simple y daño en bien ajeno. Contra dicho fallo se interpuso el recurso de apelación, pero no fue sustentado, por lo cual quedó ejecutoriado el 14 de febrero de 2002. 3.

Con posterioridad, el defensor de BASTO ORTIZ solicitó se corrigiera un error aritmético en la sentencia, argumentando que el A-quo había errado al calcular la pena base del delito más grave, para luego dosificar la sanción condigna al concurso. Señaló el defensor que siendo el hurto agravado y calificado el delito más grave, el Juez de conocimiento entendió que la pena posible podía oscilar entre 32 y 192 meses de prisión (equivalentes 16 años), cuando la pena máxima correcta era de 96 meses (equivalente a 8 años). 4.

Por auto del 7 de noviembre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, a cargo de un funcionario diferente del que profirió la sentencia de primera instancia, detectó que en realidad se había cometido un yerro en la dosificación punitiva, que, sin embargo, no era un error aritmético susceptible de corrección, sino una confusión sustancial sobre la manera de tasar la pena, pero que en lugar de repercutir negativamente contra el implicado lo beneficiaba.

En primer lugar detectó que la pena para el hurto calificado agravado y con punibilidad aumentada por razón de la cuantía (artículos 351, 352 y 371 del Código Penal de 1980) era en realidad de 37 más 10 días a 216 meses de prisión, y no como se dijo en el fallo, de 32 a 192 meses de prisión. De otra parte, detectó que el delito más grava para efectos del concurso no era el hurto calificado agravado, sino el secuestro simple, reprimido con pena de 6 a 25 años de prisión (artículo 269 Código Penal de 1980), esto es de 72 a 300 meses de prisión. Por tanto, negó la corrección reclamada resaltando que los desatinos que contiene el fallo, en lugar de perjudicar a BASTO ORTIZ, lo beneficiaron, resultando para él una pena sustancialmente inferior a la que le correspondía, y porque so pretexto del error aritmético se intentaba cuestionar las bases del juzgamiento. 5.

Insistiendo en sus puntos de vista, el defensor de BASTO ORTIZ interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto el 12 de octubre de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en el sentido de confirmar íntegramente la providencia impugnada. LA DEMANDA Agotado el trámite anterior, a través de apoderado debidamente constituido para el efecto, el ciudadano ANTONIO JOSÉ BASTO ORTIZ interpone la presente acción de tutela, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta y contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, autoridades a las que endilga la incursión en vías de hecho, por negarse a corregir el error aritmético en la sentencia, que esta vez hace consistir en que debió tomarse como punto de partida para la tasación de la pena correspondiente al concurso, la sanción mínima del ilícito de secuestros simple “con la atenuante”, lo cual habría favorecido al implicado.

Pretende que el juez constitucional imparta la orden de corregir la dosificación punitiva, para que la pena se tase como él sugiere. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción; y se solicitó información sobre el estado actual del proceso. 2.

El Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cúcuta remitió copia de la sentencia de primera instancia, pues los autos cuestionados ya formaban parte del expediente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, y como se dirige también contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, la competencia para definirla en primera instancia está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda intenta cuestionar la validez de los autos de 7 de noviembre de 2003 y de 12 de octubre de 2004, proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta y por el Tribunal Superior de Cúcuta, respectivamente, a través de los cuales se negó la corrección de un supuesto error aritmético en la sentencia que condenó ANTONIO JOSÉ BASTO ORTIZ. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.

Es claro que una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela consiste en que quien la promueve tenga interés jurídico en el resultado de la misma, en el sentido de evitar o poner fin a una situación que actualmente está generando agravios sobre sus derechos fundamentales. Así las cosas, se observa que ANTONIO JOSÉ BASTO ORTIZ carece de interés jurídico para postular la presente acción de tutela, toda vez que persiste en que se corrija un yerro cometido en la sentencia condenatoria, pese a que, de enmendar el destino, para él la situación se agravaría, porque sin duda le correspondería purgar más pena de prisión que la impuesta en el fallo.

En efecto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta se equivoco, favoreciendo al procesado, al tomar como base de la punibilidad del concurso el delito de hurto calificado agravado, y al afirmar que la pena para esa conducta oscilaba entre 32 y 190 meses de prisión, cuando lo cierto es que de conformidad con los artículos 351, 352 y 371 del Código Penal de 1980, que se aplicó por favorabilidad, tal sanción fluctuaba entre 37 meses más 10 días y 216 meses de prisión. De igual manera, como el delito más grave en realidad era el secuestro simple, sancionado con pena de 6 a 25 años de prisión en el artículo 269 del Código Penal anterior, esto es de 72 a 300 meses, de haberse aplicado como era debido, entonces BASTO ORTIZ quedaría condenado a una pena mayor que la impuesta en el fallo, cuya enmienda reclama. 4.

De ese modo, se descarta la presencia de vías de hecho en el asunto que se examina, pues como se constata al estudiar las providencias que el ciudadano BASTO ORTIZ busca dejar sin efecto a través de la acción de tutela, en dichas providencias no se observa la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios que las expidieron; sino que, por el contrario, responden a la valoración autónoma de las normas aplicables al asunto; y con ellas no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental de el accionante, ni se le causa un perjuicio irremediable. 5.

En auto del 29 de enero de 2004, radicación 17089, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, la Sala de Casación Penal recordó el concepto de error aritmético, de la siguiente manera: 4.1 Por disposición del artículo 412 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la sentencia no es reformable ni revocable por el mismo Juez o Sala que la hubiere dictado, salvo en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva.

Los errores aritméticos son aquellas equivocaciones o inexactitudes en que puede incurrir el funcionario judicial en el ejercicio de las operaciones matemáticas básicas (suma, resta, multiplicación y división), o de otras más complejas, que dependen exclusivamente de la falta de pericia, del descuido, de la distracción o de circunstancias similares, que lo llevan a inadvertir la diferencia que existe entre los números, cifras o cantidades que corresponden a la realidad y los que se indican o plasman en las providencias judiciales.

De otra parte, el error aritmético puede constituir sencillamente un lapsus calami, que significa error cometido al escribir, o “error cometido al correr de la pluma�”, que se presenta cuando las operaciones matemáticas son correctas, o cuando la obtención de los datos es precisa y, sin embargo, al anotarlos o transcribirlos se produce una alteración involuntaria. 4.2 Si el interesado no está de acuerdo con las cantidades o cifras declaradas en la providencia judicial, y esa inconformidad tiene como fundamento a su vez la no aceptación de los hechos, de la valoración probatoria o de las normas aplicadas al asunto, no es apropiado invocar la presencia de un error aritmético, porque en tal caso, la divergencia así planteada comporta una verdadera impugnación, y éstas son posibles únicamente a través de los recursos ordinarios o extraordinarios, y en la forma y términos que la ley establece.

En el caso presente, se observa que antes de abogar por la corrección de un error aritmético en la sentencia, ANTONIO JOSÉ BASTO ORTIZ, por medio de su apoderado, propone una nueva manera de encontrar los factores que inciden en la punibilidad, pues en el fondo estima que el hurto calificado y agravado no tenía punibilidad aumentada por razón de la cuantía, y también habla de una causal de atenuación del secuestro, que en la sentencia condenatoria no se menciona, objetivo para el cual la acción de tutela no es camino adecuado. 6.

Se precisa recordar que el mecanismo constitucional deviene impropio cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía de la acción de tutela, que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 7.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 8.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente el amparo constitucional invocado por el apoderado del ciudadano ANTONIO JOSÉ BASTO ORTIZ. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Cópiese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española.

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