CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 18.464 EDWIN ALEJANDRO GARCÍA Tutela 18.464 EDWIN ALEJANDRO GARCÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 100 Bogotá D.C., noviembre diez (10) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela presentada por EDWIN ALEJANDRO GARCÍA, privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Valledupar, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.

ANTECEDENTES: 1. El mencionado fue condenado el 27 de octubre de 2000 a 21 años de prisión por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Ibagué, en calidad de coautor responsable de los cargos de tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. El 22 de mayo de 2003 la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad confirmó ese pronunciamiento y aplicó el principio de favorabilidad por la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, fijándole la pena al procesado en 14 años y 6 meses de prisión. 2.

Para el accionante es errada esa redosificación punitiva porque la primera instancia partió del mínimo de pena prevista para el delito más grave (20 años) y la incrementó en uno en virtud de los delitos concursales, lo cual traduce un aumento del 5% de la pena base. El Tribunal, entonces, debió extraerle ese porcentaje a 12 años y 6 meses, que es el extremo punitivo mínimo de la tentativa de homicidio agravado en el Código Penal de 2000, y sumar esas cantidades, lo cual habría arrojado como total un monto inferior al de la pena finalmente impuesta.

La solicitud del libelista es, por lo tanto, que se disponga la aplicación correcta del principio de favorabilidad, tal y como lo ha ordenado la Corte en eventos similares. 3. Se asumió el conocimiento del asunto y se le comunicó lo pertinente a la autoridad accionada, obteniéndose en el trámite copias de los fallos de instancia y el conocimiento de que no se interpuso el recurso extraordinario de casación contra el del ad quem y que la sentencia es ejecutada por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Ibagué le graduó la pena al accionante en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61 del C. Penal, considera el despacho que se puede partir de la pena mínima fijada en la disposición violada más grave, esto es de 40 años de prisión –Art. 324 modificado por el 30 de la ley 40 de 1993—, los cuales se aumentarán en dos (2) años más por el concurso heterogéneo de hechos punibles –Art. 349, 350-1, 351-10 y 201 modificado por el artículo 1º del decreto 2266 de 1986— y disminuidos de conformidad con lo establecido en el artículo 22 ibídem, por las dos primeras conductas delictivas, para un total de veintiún (21) años de prisión, que se le deberá imponer en definitiva”. 2.

El ad quem, tras anunciar que confirmaría la sentencia de primer grado y señalar que la ley 599 de 2000 consagraba una sanción más benigna que la del Código de 1980 para el delito de tentativa de homicidio agravado (12 años y medio a 30 años, en lugar de 20 a 45 años del Código Derogado), dispuso la aplicación del principio de favorabilidad y expresó: “En consecuencia, de acuerdo con los derroteros trazados por el Juez a quo en el método de tasación de la pena impuesta al procesado EDWIN ALEJANDRO GARCÍA y los parámetros precedentes, habrá de redosificarse dicha sanción privativa de la libertad, fijándola inicialmente en 12 años y 6 meses de prisión correspondientes a la mitad del mínimo de 25 años, prevista para el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentado, incrementando dicho quantum en dos años de prisión, por el concurso, para imponerle en definitiva a dicho procesado, una pena principal privativa de la libertad de 14 años y 6 meses de prisión, por su múltiple punibilidad”. 3.

La primera instancia, así haya registrado su propósito de incrementar la pena en 2 años por razón de los delitos concursales de hurto tentado y porte de armas, por el curioso método utilizado en la dosificación de la pena, terminó aumentando en un año la pena mínima establecida por la ley entonces vigente para la conducta punible de tentativa de homicidio agravado.

Según la regla del artículo 26 del Código Penal de 1980, que en esencia es la misma que prevé la ley 599 de 2000, se establece judicialmente la pena del delito más grave y ella se aumenta hasta en otro tanto en virtud de los delitos concursales, sin desbordar en ningún caso la suma aritmética de la dosificación que en concreto corresponda a cada conducta.

En el caso examinado la primera instancia partió de 40 años, sumó 2 en virtud del concurso y al total le restó la mitad, en concordancia con la norma que regulaba la tentativa, cuando lo correcto era fijar la pena para la conducta de tentativa de homicidio agravado –pues no cabe duda que era el delito más grave— e incrementar ese monto en el lapso pertinente por razón de los punibles concurrentes.

De todas formas, a pesar de la impropiedad anotada, es evidente que la única forma de interpretar la graduación punitiva es señalando que el despacho judicial partió del mínimo de 20 años previsto para el delito más grave y que lo aumentó en un año, como lo entendió el accionante. 4. Ahora bien: si se tiene en cuenta que esos parámetros no los podía desconocer el Tribunal porque el procesado era apelante único, como así lo reconoció en el pronunciamiento cuestionado, es indiscutible que debía partir en la adecuación de la pena privativa de la libertad del mínimo fijado en la nueva legislación para la conducta punible de tentativa de homicidio agravado, esto es, 12 años y 6 meses, como efectivamente lo hizo, e incrementar a ese monto –en proporción— los 12 meses que sumó el a quo a la pena básica.

En otros términos, si con referencia a 20 años se aumentó 1, respecto de 12 años y medio debían aumentarse proporcionalmente 7 meses y 15 días, para un total de pena a imponer de 13 años, 1 mes y 15 días de prisión. Es claro, pues, que la Corporación le lesionó el debido proceso al accionante al imponerle una pena mayor de la que debía surgir de aplicar adecuadamente el principio de favorabilidad. 5.

Así las cosas, se amparará ese derecho fundamental y se dispondrá que dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de esta providencia el Tribunal Superior de Ibagué proceda a reparar el agravio que cometió. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de EDWIN ALEJANDRO GARCÍA, vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué (Tolima). 2. DISPONER que en el término de 24 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda esa Corporación judicial a adecuarle la pena privativa de la libertad impuesta al mencionado conforme a los parámetros señalados en la parte motiva y luego remita la providencia al Juzgado de Penas de Valledupar que está a cargo de la ejecución de la sentencia. Y, 3.

REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 18464 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas Actor Edwin Alejandro García. El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente a los delitos de hurto tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal al concursar con el homicidio agravado tentado, por todos los cuales se condenó al aquí tutelante.

Si bien estuvimos de acuerdo en que este última comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de las dos primeras conductas el quantum establecido en las instancias debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los doce (12) meses que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.

Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, tanto el juez fallador como la segunda instancia consideraron que doce (12) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursantes- los delitos de hurto y porte ilegal de armas, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado tentado, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.

En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando convirtió los referidos doce (12) meses en siete (7) meses y quince (15) días al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación la pena inicialmente fijada para el homicidio agravado en tentativa.

Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 12 meses en relación con 12 años 6 meses (nueva pena favorable para el homicidio agravado) no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad. Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.

En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, 30 de noviembre de 2004. 8