CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MALEN RODRIGUEZ CRUZ TUTELA 18448 MALEN RODRIGUEZ CRUZ TUTELA 18448 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 095. Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cuatro (2004) ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto a la impugnación del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el día 14 de septiembre de 2004, mediante el cual denegó la acción de tutela promovida por MALEN RODRIGUEZ CRUZ contra el Director General y el Subdirector Administrativo del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION La accionante presentó acción de tutela contra las autoridades mencionadas al considerar que ellas vulneraron los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa dentro del proceso disciplinario No. 015-2002 adelantado en su contra. Consideró que no existió apertura de la investigación disciplinaria de manera formal debido a que no se cumplieron los requisitos contemplados por el Artículo 154 de la Ley 734 del 2002, en el entendido de que mediante auto del 17 de Julio de 2002, el Subdirector Administrativo del Fondo Rotatorio ordenó investigación en su contra y comisionó a una funcionaria de control interno para que efectuara el auto de apertura de investigación, lo que nunca ocurrió. Dijo que el pliego de cargos –que además le fue notificado indebidamente- partió del supuesto de que para la fecha de los hechos, ella se encontraba desempeñando el cargo de liquidadora de prestaciones sociales, cuando en realidad desde antes del 2001 desempeñaba el cargo de auxiliar de oficina 2.

Estimó que nunca se estableció cual era la ley vigente para el momento de la realización del comportamiento investigado, razón por la cual se aplicó la ley 734 del 2002 para hechos acaecidos en el 2001. Solicitó en consecuencia, que se ordenara la suspensión inmediata de los fallos de primera y segunda instancia emitidos en su contra dentro del proceso disciplinario en mención y que además se decretara la nulidad del mismo.

RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La Directora General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional señaló que contrario a lo que afirmó la accionante, se abrió investigación por parte del Teniente Coronel Javier Cifuentes Morales, según lo dispuesto en la ley 734 de 2002. Adujo que el formulario de evaluación de desempeño laboral que comprende de marzo del 2001 hasta el 28 de febrero del 2002, demuestra que la accionante efectivamente desempeñaba el cargo de Liquidadora de Prestaciones Sociales para la época de los hechos y no el de Auxiliar de Oficina 2.

Así mismo señaló que el pliego de cargos le fue notificado a la procesada debidamente, como lo prueba la respuesta que presentó el 25 de agosto del 2003, y con la que ejerció plenamente su derecho de defensa. Sostuvo que el artículo 223 de la ley 734 del 2003 fijó la transitoriedad de la ley sólo para los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la nueva norma se encontraban con auto de cargos, de manera que para el presente proceso, que no cumplía con dicha condición ese fenómeno no tenía cabida.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal negó el amparo solicitado al considerar que el proceso disciplinario se efectuó con sujeción a las normas establecidas por la ley 734 del 2002, no pudiéndose vislumbrar ninguna afectación a los derechos fundamentales del debido proceso ni de la defensa. Estimó que no obstante haber quedado en firme la decisión de la suspensión, la actora tenía otro mecanismo de defensa judicial para controvertirla (la jurisdicción de lo contencioso administrativo), del cual no hizo uso, sin que sea la acción de tutela el medio para corregir errores o revivir términos ya cumplidos.

IMPUGNACION Dentro del termino legal la accionante expuso las razones de su disentimiento, por cuanto estimó que el Tribunal omitió pronunciarse en su fallo con respecto al punto alusivo a la violación de los principios de legalidad y debido proceso, derivada de haber sido adelantado el proceso disciplinario y formulados los cargos en él contenidos, con base en la ley 734 de 2002, norma que no se encontraba vigente para la ocurrencia de los hechos objeto de la presunta falta disciplinaria, configurándose con ello una vía de hecho.

Afirmó que la acción de tutela es independiente de cualquier otra acción y no subsidiaria en la medida en que con ella se defienden derechos de carácter fundamental. Seguidamente estimó que si no acudió a la acción pertinente ante lo contencioso administrativo fue porque carecía de los recursos económicos para contratar a un abogado que lo hiciera.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La constitución de 1991 da vida a la tutela como un mecanismo tendiente a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de toda persona dentro del territorio nacional. Sin embargo, para que opere este excepcional instrumento de protección, se requiere fundamentalmente que no se cuente con otro medio de defensa judicial de las garantías constitucionales afectadas y que la acción se ejerza oportunamente.

Al observar el presente caso, salta a la vista el incumplimiento de esas dos condiciones, la primera por cuanto la accionante contaba con la vía jurisdiccional de lo contencioso administrativo, no siendo de recibo su argumentación en el sentido de carecer de los medios económicos para acudir a ella, menos si observamos que la acción de nulidad - vía expedita para atacar el principio de presunción de legalidad del acto administrativo- es una acción pública que no requiere ser presentada por intermedio de abogado, y la segunda debido a que la decisión de segunda instancia fue emitida por el Fondo Rotatorio de la Policía nacional el 12 de abril del 2004, habiendo transcurrido desde ese día hasta la interposición de la tutela casi 5 meses sin que la tutelante ejerciera la acción lo que conduce a que se niegue el amparo solicitado en razón a su carácter subsidiario e inmediato.

Entonces, no se observa por parte de ésta Corporación ninguna afectación a los derechos fundamentales ya que en el trámite del proceso disciplinario se observaron plenamente los derechos y las garantías fundamentales del actor, máxime cuando como lo sostiene la entidad accionada el artículo 223 de la ley 734 del 2003 establece la transitoriedad de la ley para aquellos procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la nueva norma se encontraban con auto de cargos, situación que no tuvo ocurrencia en el presente evento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2. Ejecutoriada esta decisión, remítase el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, Cópiese y Cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaría PAGE 9