CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 18.433 A/.Luis Eduardo Villamizar Arias Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 18.433 A/.Luis Eduardo Villamizar Arias Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 95 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cuatro (2.004).
VISTOS: Decide la Sala sobre la acción de tutela incoada a través de apoderado por LUIS EDUARDO VILLAMIZAR ARIAS en contra de la Fiscalía Segunda Seccional de Bucaramanga, el Juzgado Penal del Circuito de Málaga (Santander) y el Tribunal Superior de aquella ciudad por supuesta vulneración de sus garantías a un debido proceso y a la defensa.
ANTECEDENTES: 1. Por razón de las supuestas irregularidades que la Contraloría Departamental de Santander halló en el contrato de adquisición de un equipo portátil de rayos X suscrito entre el representante legal de Produmelad, Luis Eduardo Villamizar Arias y el alcalde del Municipio de Concepción, la Fiscalía Seccional de Málaga abrió en diciembre 16 de 1.997 una investigación preliminar en la que dispuso oír la versión de los citados firmantes del convenio, orden que reiteró en enero 27 de 1.999 sin que entonces se hubiere practicado ninguna de las diligencias dispuestas.
Escuchado así el referido burgomaestre, mas no el contratista a quien se envió citación al Municipio de Concepción y adjuntadas algunas pruebas, el asunto fue reasignado a la Fiscalía Segunda Seccional de Bucaramanga abriendo ésta en agosto 9 de 2.001 el correspondiente sumario al que dispuso vincular tanto al funcionario como al contratista, efectos para los cuales emitió orden de trabajo al C.T.I. con el propósito de que éste fuera localizado y citado.
En esas condiciones, mientras se escuchó en indagatoria al alcalde en mención el informe del C.T.I. indicó que a pesar de haber establecido una dirección de residencia del contratista éste ya no habitaba allí, lo cual motivó a que se le vinculara finalmente como persona ausente mediante resolución de septiembre 27 de 2.001. Seguidamente, en noviembre 6 de dicho año, se cerró la investigación en resolución que fue personalmente notificada al Ministerio Público, al funcionario sumariado y a su defensor y por estado a los demás sujetos procesales, de modo que, formuladas alegaciones por el primero en las que demandó la nulidad de lo actuado por considerar que cometido un punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales resultaba imperativo resolver la situación jurídica, se calificó su mérito en proveído de enero 15 de 2.002 en el que desvirtuando la nulidad deprecada, se acusó a Villamizar Arias por el delito de abuso de confianza y se precluyó en favor del mandatario local.
Notificados de dicha determinación el Ministerio Público y el oficioso defensor del vinculado como persona ausente, sin que ninguno interpusiera recursos prosiguió la etapa de la causa ante el Juzgado Penal del Circuito de Málaga y siendo relevado el togado por otro de igual carácter oficioso aquél, además de la práctica de una serie de pruebas, demandó la nulidad del proceso por estimar que el cierre de investigación no le había sido personalmente notificado al acusado ni a su defensor y advertir irregularidad en la calificación jurídica de los hechos imputados, peticiones de invalidez que le fueron adversamente resueltas en la audiencia preparatoria que se celebrara el 17 de junio de 2.002 y que se mantuvieron a pesar de haberse interpuesto el recurso de reposición. Se realizó luego y a partir de septiembre 13 del mismo año la respectiva audiencia pública en la que la Fiscalía, surtido el trámite legal de rigor, varió a peculado por apropiación la calificación jurídica del delito imputado.
Concluido ese acto el Juzgado Penal del Circuito de Málaga dictó su sentencia de diciembre 19 de 2.002 condenando al procesado a las consiguientes sanciones como autor del delito de estafa, pero recurrida tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Bucaramanga la modificó a través de la dictada en agosto 10 de 2.004 en el sentido de condenar al procesado por el punible de peculado por apropiación a prisión de 55 meses y 15 días, negándole por ende la concesión de subrogados penales.
En tal virtud y una vez ejecutoriada dicha decisión, sin que se hubiere interpuesto recurso de casación por ninguno de los sujetos procesales, el así condenado fue aprehendido el 4 de octubre pasado. 2. Por considerar que la actuación así surtida en su contra le ha vulnerado las garantías fundamentales a un debido proceso y a la defensa, Luis Eduardo Villamizar Arias demanda ahora por medio de apoderado su protección a través de la acción de tutela toda vez que si bien en principio el mecanismo no procede contra actuaciones y decisiones judiciales, sí resulta plausible ante las vías de hecho en que por defecto procedimental incurrieron los instructores y los juzgadores en la medida en que iniciada la investigación previa en diciembre 16 de 1.997 sólo dos años después se libraron las correspondientes citaciones pero erróneamente se le dirigieron al Municipio de Concepción donde nunca ha residido y no obstante que como anexo al cuestionado contrato obraba el certificado de existencia y representación de la empresa contratista donde aparecía la dirección registrada desde 1.994, por manera que durante 4 años se adelantó en su ausencia dicha fase.
Sucedió lo mismo -sostiene el accionante- durante la etapa sumarial pues nunca se le citó para enterarse de alguna decisión en ella tomada, ni jamás el instructor realizó las diligencias necesarias que condujeran a su paradero, más aún cuando eso no resultaba difícil de establecer a través del certificado de existencia y representación de la sociedad contratista, como finalmente sucedió cuando se le capturó por virtud de la orden originada en la sentencia de condena.
Además de tales irregularidades que afectan el derecho de defensa material, también -añade el demandante- fue conculcado en su expresión técnica en la medida en que el togado de oficio que se le designó como consecuencia de la declaratoria de persona ausente observó la más absoluta inactividad: ni siquiera se posesionó, no solicitó pruebas, no alegó, ni ejerció el derecho de contradicción ni el de impugnación, sin que pueda decirse que ello obedeciera a una estrategia pues desde el inicio se advirtió su total desinterés por la causa cuya defensa se le discernió. Semejante situación se prolongó -agrega- durante la etapa de juzgamiento pues a pesar de que el que venía actuando fue relevado, el nuevo defensor asumió igual postura, asistiendo simplemente a la audiencia pública donde asumió una actitud pasiva frente a las nuevas circunstancias de variación de la calificación que había hecho la Fiscalía. Súmase a todo lo anterior la incongruencia que finalmente se presenta entre la acusación y la sentencia, como que en aquella se llama a juicio por un delito de abuso de confianza, mientras que la sentencia del a quo lo es por el punible de estafa y finalmente la del ad quem por el de peculado por apropiación. Solicita en consecuencia se invalide lo actuado a partir del auto que lo declaró persona ausente y por ende se disponga su libertad provisional y el envío de las diligencias a la Fiscalía de Bucaramanga que inicialmente conoció del proceso.
CONSIDERACIONES: Competente como es la Sala para conocer de este asunto por razón del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2.000 por cuanto se demanda la actuación en la que ha intervenido un Tribunal de Distrito, adviértese -como lo hace el propio accionante- que el ejercicio de la acción de tutela, cuando a través de este mecanismo protector de los derechos constitucionales fundamentales se persigue controvertir actuaciones judiciales, deviene improcedente a no ser que en éstas se hubiere incurrido en una vía de hecho ante la cual se carezca de un medio de defensa.
Bajo dichas premisas encuéntrase en este asunto precisamente constituida la excepción citada pues resulta patente que -como se verá- la actuación cuestionada ha conculcado las garantías invocadas, sin que en concreto el actor cuente con otro medio defensivo así pueda afirmarse que contaba con el recurso extraordinario de casación para hacer valer las irregularidades que hoy plantea, sólo que por virtud de la misma infracción le fue imposible ejercerlo en su oportunidad.
En efecto, cuando el artículo 29 de la Constitución consagra el derecho a la defensa como una de las expresiones más importantes del debido proceso compele al funcionario judicial, como garante de los derechos fundamentales, a estar atento a que el contradictorio se integre de modo efectivo, sobre todo en aquellos eventos en que la actuación se adelanta en ausencia del sindicado, pues es innegable que ni aún la rebeldía del procesado justifica el desconocimiento de una tal garantía inalienable e irrenunciable, máxime cuando el primer llamado a proveer su defensa -materialmente entendida- es el propio sujeto pasivo de la acción penal en tanto es sólo él quien desde su particular conocimiento de la realidad de los hechos y de las concretas circunstancias de su inocencia o de su responsabilidad, puede desplegarla.
En dichas circunstancias resulta obvio que la ausencia del sindicado le puede generar evidentes limitaciones que sin duda deben conducir por su parte al funcionario judicial, en aras de satisfacer plenamente las condiciones de un debido proceso, a reflexionar en la necesidad de adelantar las diligencias pertinentes para que su vinculación se produzca con la plena observancia de las garantías constitucionales y legales.
No por diversas razones la Corte ha sostenido reiteradamente que la vinculación del imputado al proceso mediante declaratoria en contumacia no es un trámite alternativo al de vinculación personal mediante indagatoria, sino de carácter residual o supletorio, al que debe acudirse en términos de los artículos 332 a 344 del Código de Procedimiento Penal, sólo en tanto no haya sido posible lograr la comparecencia del sindicado para que asuma la defensa material, por ello en el propósito de que el imputado concurra a rendir indagatoria al funcionario judicial le es imperativo agotar todas las opciones razonablemente posibles para que a partir de la información de que dispone se logre su física presencia en el asunto, de manera que la decisión de adelantar el proceso en su ausencia devenga de la imposibilidad de localizarlo a pesar de haberse agotado los medios disponibles para lograrlo o de que, habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente al llamado de la justicia para marginarse voluntariamente de la posibilidad de asumir de modo directo su propia defensa.
En ese orden concierne al funcionario judicial realizar todas las gestiones necesarias e indispensables para establecer el sitio donde pueda ser localizado el imputado, de modo que se le cite o eventualmente se le persiga por virtud de la orden de aprehensión al lugar o lugares correctos, pues de nada sirve que en el expediente aparezca registrado un lugar de residencia o de ubicación del implicado, si estos datos son ignorados por el instructor o transmitidos erradamente a las entidades encargadas de su búsqueda o éstas realizan una absolutamente insuficiente y superflua.
Es más, ni siquiera la carencia de información acerca del lugar de residencia del implicado justifica la inactividad de las autoridades judiciales ni de los organismos que le prestan su apoyo cuando en tiempos de denotados avances tecnológicos es apenas entendible que los organismos de seguridad cuentan con los elementos de información que permiten dar con el paradero de alguien que es requerido por la justicia, como finalmente se verificó en este asunto, sólo que tardíamente al lograrse la ubicación y aprehensión de quien ya había sido condenado en ausencia. La adecuada comprensión del proceso penal implica la necesidad de que al procesado se le garantice la real y efectiva posibilidad de intervenir en él, por lo que si la administración de justicia no se esfuerza suficientemente para que acuda a sus estrados a defender sus propios derechos, así su representación la asuma un defensor de oficio, la actuación deviene ilegítima.
Todo lo anterior conduce en este evento a concluir que al accionante le fue vulnerado su derecho de defensa en su expresión material, pues de la reseña antes hecha no puede sino colegirse que tanto el instructor como los falladores omitieron desplegar las necesarias actividades que condujeran a establecer su paradero y su comparecencia en el proceso no obstante que contaban con los elementos de juicio que razonablemente les permitían lograrlo, como finalmente se verificó con la aprehensión del ya condenado en sentencia ejecutoriada.
Es claro que inicialmente en la fase preliminar el imputado fue citado al Municipio de Concepción cuando ciertamente no residía allí y su relación con esa localidad fue simplemente la suscripción del convenio por el cual se abrió el sumario cuestionado, por eso quizá el instructor advertido de esa inconsistencia comisionó a miembros del C.T.I pero éstos a juzgar por el correspondiente informe, desplegaron una superflua actividad que sin consultar elementos de información que se evidenciaban claros en el asunto como la información derivada del certificado de existencia y representación de la sociedad contratista, los llevó a una dirección donde ni el sindicado residía, ni era conocido.
Y nada más se hizo, ni siquiera en el juicio cuando el defensor de oficio en una de sus insulares intervenciones solicitó se adelantasen las diligencias pertinentes que condujeran a escuchar los descargos del acusado. En esas circunstancias y sin que ninguna otra actividad se hubiere realizado como para concluir que se hicieron las necesarias para establecer la imposibilidad de ubicar al sindicado o su contumacia, es evidente por ende la vulneración de la defensa material y a su protección por esta excepcional vía debe propender la Sala, pues con base en tales supuestos no resulta aventurado concluir que ninguna actividad de importancia desplegaron las autoridades judiciales y los organismos de policía judicial para dar con el paradero del procesado, por lo que mal puede predicarse su renuencia a comparecer a estrados judiciales o su evasión a la acción de la justicia, es decir que las condiciones en que se desplegó el asunto impiden sostener que el procesado fue enterado de algún modo de la existencia del proceso en su contra.
Ahora bien, aunque el declarado persona ausente estuvo asistido de un defensor de oficio la intervención de éste se limitó simplemente a notificarse de la acusación y a intervenir en la audiencia pública, sin que desarrollara ninguna actividad que claramente se justificaba frente a las circunstancias procesales y especialmente a la confusión que el instructor y el juzgador evidenciaron en la calificación jurídica de los hechos, pero ello no indica que se garantizaran sus derechos, pues hasta el mismo togado dio a conocer las limitaciones de la representación por ausencia del inculpado.
Por tanto, si los funcionarios que conocieron del proceso hubieran asumido la obligación constitucional y legal de garantizar la defensa del procesado, innegablemente se habrían abstenido de continuar con el trámite del proceso o proferir sentencia, sin antes integrar debidamente el contradictorio, pues al procesado le asistía el derecho de conocer el trámite que se adelantaba en su contra y entregar al menos su versión de los hechos sobre la imputación que se había originado en su contra.
Sobre tales bases, resulta incuestionable que en este evento las autoridades judiciales accionadas incurrieron en una evidente vía de hecho por haber dictado sentencia en un proceso afectado de nulidad dada la flagrante violación del derecho de defensa. Es que -dijo la Sala en providencia del 6 de febrero de 2.001- “ Es verdad que la acción de tutela no resulta ser mecanismo idóneo para dejar sin valor las decisiones judiciales, como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, mediante la cual declaró la inexequibilidad de las normas del Decreto 2591 de 1991 que tal cosa admitían.
Pero también es cierto que la inmutabilidad de las providencias y el grado de certeza que en aras de la seguridad jurídica proporciona el hecho de que alcancen el mérito de cosa juzgada, suponen el haber sido adoptadas en un proceso legítimo, como producto de la relación dialéctica de contrarios, enfrentados en igualdad de condiciones y con el pleno goce de las garantías que la Constitución y la Ley les otorga a quienes se ven sometidos a la acción punitiva del Estado.
Si esto no es así, también lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional, serán actuaciones arbitrarias que no pueden ni merecen permanecer en el mundo jurídico y sobre las cuales no se puede edificar esa otra garantía democrática de la cosa juzgada, cuya fortaleza reside precisamente en el hecho de que aquello que es objeto de su protección, la decisión judicial, fue el producto de un proceso adelantado con el respeto absoluto de los derechos fundamentales y de las normas propias que lo regulan.
“En esa medida, la intangibilidad de la cosa juzgada no es predicable simplemente porque la providencia haya alcanzado una ejecutoria formal sino porque es el producto del adecuado funcionamiento de todo el engranaje jurídico del Estado, obviamente presidido y orientado por la Constitución Política. No de otra manera podría explicarse la procedencia de la casación excepcional como mecanismo para restablecer los derechos fundamentales vulnerados (art. 218 C. de P.P.), la casación oficiosa que para los mismos efectos autoriza el artículo 228 del estatuto procesal o la acción de revisión prevista en el artículo 232 del mismo código.
“Dicho en otros términos, un proceso ilegítimo no puede aspirar a arribar a la seguridad que proporciona la cosa juzgada ”. ( M.P. doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón ). En consecuencia, se tutelará el derecho fundamental a la defensa material del señor LUIS EDUARDO VILLAMIZAR ARIAS y en tal virtud se ordenará al Juzgado 1o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga remita inmediatamente el proceso adelantado contra el aquí accionante a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito para que, dentro de las 48 horas siguientes al recibo del expediente, adopte, de conformidad con las motivaciones de este fallo, las medidas necesarias tendientes a garantizar al citado procesado su oportunidad de responder las imputaciones que se le formulan, allegar pruebas y controvertir aquellas que se aducen en su contra, impugnar las decisiones que le afecten y, en general, ejercer el contradictorio.
Por tanto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Tutelar el derecho de defensa material del accionante LUIS EDUARDO VILLAMIZAR ARIAS. 2. En consecuencia ordenar al Juzgado 1o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga remita inmediatamente la actuación adelantada contra el citado accionante a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito para que, dentro de las 48 horas siguientes al recibo del expediente, adopte, de conformidad con lo expuesto en las motivaciones de este fallo, las medidas dispuestas. 3.
En firme esta decisión, remítanse las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 19