CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 18422 MOISES SANCHEZ PORTELA 1 18 TUTELA 18422 MOISES SANCHEZ PORTELA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado Acta No. 098. Bogotá D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil cuatro (2004) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por Moisés Sánchez Portela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso (aplicación de la ley penal más favorable) e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penal y Medidas de Seguridad de Valledupar y el Tribunal Superior de la misma ciudad; el primero, por errar en la readecuación de la pena que le fue impuesta al ser hallado responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado en aplicación del principio de favorabilidad y el segundo, por no tutelar en debida forma sus derechos fundamentales respecto del referido tema de punibilidad.

ANTECEDENTES Mediante fallo del 14 de septiembre de 1999 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) condenó al accionante a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado en Raúl Peña Gutiérrez y hurto calificado y agravado, teniendo en cuenta para ello la pena de cuarenta (40) años de prisión establecida en el derogado estatuto penal para el primer delito mencionado, aumentada en dos (2) años en razón de la forma de comisión y en tres (3) años más por el delito concurrente, para un total de cuarenta y cinco (45) años de prisión, pero disminuida en una sexta parte (90 meses) por confesión y en una tercera parte más (150 meses) por el acogimiento a sentencia anticipada en la etapa instructiva.

A través de auto del 31 de enero de 2003 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar readecuó la sanción impuesta, dando aplicación al principio de favorabilidad tasándola así: partiendo de la pena de veinticinco (25) años de prisión dispuesta para el delito de homicidio agravado, introduce un aumento de dos (2) años por la forma de comisión y de tres (3) años por el delito contra el patrimonio económico.

Luego disminuye ese subtotal en una sexta y en una tercera parte en razón de la confesión y la sentencia anticipada, respectivamente, para llegar a un total de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión en el cual deja señalada la pena a purgar por el condenado. Posteriormente, el actor Sánchez Portela instauró acción de tutela ante el Tribunal Superior de Valledupar contra la última de las decisiones mencionadas por estimar violado su derecho a la aplicación de la ley penal más favorable y mediante fallo del pasado 25 de junio la Corporación resolvió favorablemente la solicitud de amparo ordenando al Juzgado de Ejecución de Penas readecuar la pena impuesta de conformidad con los criterios de dosificación establecidos por el sentenciador, esto es, incrementar la pena mínima establecida para el delito contra la vida (25 años de prisión) en la proporción que corresponda dos (2) años respecto de la sanción de cuarenta (40) años de prisión dispuesta en el derogado Código Penal y a tal rubro aumentar tres (3) años más en razón del delito contra el patrimonio económico, para un total de veintinueve (29) años y tres (3) meses de prisión. Entonces, por medio de auto del 1º de julio del año en curso el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar decidió acatar lo ordenado en el fallo de tutela y a partir de tal guarismo resultante efectuó las reducciones ya mencionadas, esto es, las correspondientes a la confesión y al acogimiento a sentencia anticipada, para llegar a un resultado final de dieciséis (16) años y tres (3) meses de prisión.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el accionante que el incremento dispuesto respecto de la pena mínima establecida para el ilícito de homicidio agravado en razón de la forma como se cometió y del delito concurrente contra el patrimonio, no puede ser de cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión, como se estableció en el fallo de tutela censurado y en la decisión judicial por cuyo medio fue acatado, sino de tres (3) años, un (1) mes y quince (15) días, que corresponden al aumento proporcional aplicado a la pena de cuarenta (40) años de prisión que establecía el derogado Código Penal.

Con base en lo expuesto el actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la aplicación favorable de la ley penal y a la igualdad, readecuando la sanción impuesta a quince (15) años, siete (7) meses y quince (15) días de prisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Inicialmente se advierte que, si bien el actor dirige la acción contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y el Tribunal Superior de la misma ciudad, lo cierto es que se encuentra inconforme con lo decidido en el fallo de tutela cuya acción promovió y que a la postre fue obedecido por la primera de las autoridades mencionadas.

Tiene dicho la Sala que las especiales características de esta acción subsidiaria impiden que se acuda a ella como mecanismo dirigido a conseguir que el juez constitucional intervenga indebidamente en el curso de otros trámites judiciales, pues ello, además de desnaturalizar la filosofía que la inspiró, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante, tal postulado general, que no es absoluto, puede ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria, caprichosa o negligente de los funcionarios judiciales, constituyan reales vías de hecho que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de protección idóneo y eficaz, porque en tales circunstancias el amparo constitucional resulta imprescindible para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte debe ser esencialmente transitoria.

Previo a dilucidar si en este asunto se configura una vía de hecho que determine la prosperidad de la solicitud de amparo presentada por Moisés Sánchez, es oportuno verificar si frente al denunciado quebranto de derechos fundamentales cuenta con otro medio de defensa judicial, en especial respecto de la violación del derecho a la aplicación favorable de la ley penal.

Así, pues, en primer término se tiene que el accionante Moisés Sánchez Portela contó con la oportunidad de interponer recurso de apelación contra el fallo de tutela proferido el pasado 25 de junio por el Tribunal Superior de Valledupar, el cual no ejercitó. En segundo lugar, que en cuanto a la providencia dictada el 1º de julio del año en curso por el Juzgado primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, a través de la cual se acató lo decidido en el fallo de tutela procedían los recursos de reposición como principal y de apelación como subsidiario, a los que podía acceder con el fin de cuestionar la readecuación de la pena.

No obstante, es importante resaltar que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra violado su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, como más adelante verá, se impone acometer el estudio de la demanda de amparo. Adicional a lo anterior se observa que el actor no pretende derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena manteniendo proporcionalmente los criterios con base en los cuales fue tasada en la sentencia condenatoria.

En la sentencia de primera instancia, la cual no fue objeto de impugnación, se dosificó la pena por el concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, partiendo del mínimo de cuarenta (40) años de prisión establecido para el primero, aumentada en dos (2) años en razón de la forma de comisión y adicionada por el ilícito concurrente en tres (3) años, para un total de cuarenta y cinco (45) años de prisión. Guarismo al cual fueron aplicadas las diminuentes por confesión y acogimiento a sentencia anticipada.

A su vez, en el fallo de tutela proferido por el Tribunal de Valledupar se ordenó al Juzgado de Ejecución de Penas de la misma ciudad readecuar la pena en el sentido de partir de veinticinco (25) años de prisión, aumentarla en un (1) año y tres (3) meses en razón de la forma de su comisión y adicionarla en tres (3) años por el delito concurrente, para un resultado de veintinueve (29) años y tres (3) meses de prisión, al cual deberían ser aplicadas las ya mencionadas disminuciones punitivas, para llegar a un quantum final de dieciséis (16) años y tres (3) meses de prisión. Como sin dificultad puede observarse, es evidente que al aplicar el principio de favorabilidad, el Tribunal de Valledupar readecuó la sanción derivada del delito contra la vida, pero mantuvo los mismos tres (3) años por el delito de hurto calificado y agravado, todo lo cual permite establecer que razón le asiste al accionante en solicitar el amparo constitucional de su derecho a la aplicación de la ley penal más favorable, dado que respecto de este último comportamiento era imprescindible, también, cuantificar y aplicar proporcionalmente la correspondiente disminución punitiva.

En efecto, sobre el particular ha señalado esta Sala que “ en lo atinente al término ‘hasta otro tanto’, según el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 26 de Decreto 100 de 1980), la Sala no tendrá en cuenta los 24 meses que determinó el Tribunal, pues para cumplir con ese cometido en esta sede, se hace necesario, en primer término, establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles ” (subrayas fuera de texto).

Por tanto, si la pena mínima de cuarenta (40) años de prisión dispuesta para el delito de homicidio agravado en el anterior estatuto penal, fue incrementada en el fallo en dos (2) años en razón de la forma de comisión y en tres (3) años más por el delito contra el patrimonio económico, tal como lo refiere el actor y lo estableció el Tribunal, la primera adición corresponde al cinco por ciento (5%) de aquella y la segunda, de tres (3) años, corresponde al siete punto cinco por ciento (7.5%), motivo por el cual, al momento de aplicar el principio de favorabilidad determinado por la vigencia de la Ley 599 de 2000, se imponía efectuar la misma operación. Entonces, la pena mínima de veinticinco (25) años de prisión señalada para el delito de homicidio agravado, debe incrementarse en un cinco por ciento (5%) en atención a la forma de comisión, es decir, en un (1) año y tres (3) meses, y debe aumentarse en un siete punto cinco por ciento (7.5%), esto es, en un (1) año, diez (10) meses y quince (15) días, para un subtotal de veintiocho (28) años, un (1) mes y quince (15) días, que debe ser disminuido en una sexta parte por motivo de la confesión y en una tercera parte por el acogimiento a sentencia anticipada, para arribar a un resultado definitivo de quince (15) años, siete (7) meses y dieciséis (16) días.

Así las cosas, estima la Sala que al actor le fue conculcado su derecho fundamental a que le fuera aplicada la ley penal más favorable, pues en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad la pena de dieciséis (16) años y tres (3) meses de prisión, debió quedar, como ya se dijo, en quince (15) años, siete (7) meses y dieciséis (16) días.

Conforme a lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho constitucional fundamental al debido proceso (aplicación de la ley penal más favorable) de Moisés Sánchez Portela, y por ello se ordenará al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adoptar una decisión por cuyo medio, en virtud del principio de favorabilidad, readecue la pena que debe descontar el actor, de conformidad con lo ya anotado.

Habida cuenta que la vulneración del derecho constitucional fundamental cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna. Se ordena que la Secretaría de la Sala remita copia de esta providencia al Tribunal Superior de Valledupar, para su conocimiento y efectos legales posteriores.

En cuanto se refiere a la violación del derecho a la igualdad del accionante, necesario resulta señalar que para establecer su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que los funcionarios accionados hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

Debe resaltarse que no basta para que se entienda lesionado el derecho a la igualdad con ocasión de las providencias judiciales que otros funcionarios hayan adoptado un criterio diverso frente al mismo tópico, como equivocadamente lo asume el actor, porque de conformidad con la preceptiva del artículo 230 de la Constitución, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

La jurisprudencia, la doctrina, la equidad y los principios generales del derecho sólo cumplen una función auxiliar. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso (aplicación de la ley penal más favorable) de Moisés Sánchez Portela, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

ORDENA R, en consecuencia, al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a proferir una decisión, a través de la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, readecue la pena que debe descontar el actor, de acuerdo con los parámetros establecidos en este proveído.

Del cumplimiento de lo aquí ordenado, el funcionario accionado dará inmediato aviso a esta Sala. 3. REMITIR por Secretaría de la Sala copia de esta providencia al Tribunal Superior de Valledupar para su conocimiento y efectos legales posteriores. 4. REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento Parcial de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 18.422 MMPP.

Drs. Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanés Actor Moisés Sánchez Portela El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente al delito de hurto calificado y agravado al concursar con el homicidio agravado, por los cuales se condenó al aquí tutelante.

Si bien estuvimos de acuerdo en que este último comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de la primera conducta el quantum establecido en la instancia debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los tres (3) años que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.

Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, el juez fallador consideró que tres (3) años consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursante- el delito de hurto, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado al pasar de 40 a 25 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.

En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando convirtió los tres (3) años en un (1) año, diez (10) meses y quince (15) días al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación con los 40 años de prisión fijados inicialmente para el homicidio agravado.

Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 3 años en relación con 25 años (nueva pena favorable para el homicidio agravado) no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad. Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.

En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, noviembre 4 de 2004. � Sentencia del 27 de mayo de 2004.

Rad. 19884. M.P. Drs. Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanes, entre otras.