SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 18413 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 18413 Acta Nº 55 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil siete (2007). Procede esta Sala de la Corte a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el día 3 de mayo de 2007, dentro de la acción de tutela que instauró JHON JAIR SILVA BEDOYA a la entidad impugnante.

ANTECEDENTES JHON JAIR SILVA BEDOYA solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la especial protección de los niños, a la igualdad, al derecho a la asociación y libertad sindical, al acceso a la función pública y los convenios 87, 98 y 151 y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada “DEJAR SIN EFECTO el oficio SG del 16 de febrero de 2007, mediante el cual el señor Secretario General de la procuraduría General de la Nación me hizo saber que no se me iba a prorrogar mi nombramiento en provisionalidad, ordenando al señor Procurador General de la Nación que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia expida el respectivo acto administrativo que ordena mi reintegro al cargo que venia desempeñando al momento de la desvinculación, o a otro equivalente o de superior categoría en el evento que el cargo que venia desempeñando estuviere siendo ejercido por otra persona”.

Igualmente pidió que, en el evento en que la Procuraduría General de la Nación insista en su desvinculación, motivando el respectivo acto administrativo, al existir un perjuicio irremediable, “se me ampare transitoriamente el derecho al trabajo, al mínimo vital, a la subsistencia de mi familia y al derecho a la salud de mi hija, disponiendo que tengo derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva sobre la legalidad del acto, a condición que inicie, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del Decreto motivado, la acción respectiva en contra del acto de desvinculación. Con la obligación para el suscrito de promover la acción judicial correspondiente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto administrativo motivado al que se hizo referencia” (folio 23 cuaderno anexo).

Para fundar su solicitud, expresó básicamente que se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, desde el 19 de marzo de 1996 en el cargo de agente de seguridad (escolta), y sucesivamente fue nombrado en la entidad, en ocasiones iterinamente y en propiedad de modo ininterrumpido, siendo el último nombramiento el realizado a partir del 28 de julio de 1999 como Técnico Investigador en provisionalidad hasta por seis meses, mediante Decreto 1890 del 31 de julio de 2006; que, mediante oficio No. 0583 del 16 de febrero de 2007, el Secretario General de la entidad accionada le comunicó que su nombramiento en provisionalidad se dio por no prorrogado, sin que para tal efecto realizara motivación alguna que justificara este hecho.

Sostiene que en respuesta de un derecho de petición por él presentado, en el que solicitó se le informara la razón por la cual no se le prorrogó su provisionalidad, el despacho del Procurador General de la Nación le dio respuesta en los siguientes términos: “El articulo 188 del Decreto – Ley 262 de 2000 establece como una decisión discrecional del nominador la prorroga o renovación de los nombramiento provisionales, una vez vencido el termino de seis (6) meses.

Este plazo está expresamente establecido en el Decreto de nombramiento No 1890 del 31 de julio de 2006…El oficio SG. 0583 del 16 de febrero de 2007 es un acto de mero trámite de comunicación del vencimiento de un plazo conocido por usted al aceptar el nombramiento efectuado mediante el Decreto No. 1890 de julio 31 de 2006. En consecuencia no procede ningún recurso tal como lo establece el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo… El nombramiento efectuado por el Decreto No. 1890 de julio 31 de 2006 fijó un plazo máximo de seis (6) meses.

Al vencerse este plazo el retiro opera de pleno derecho, sin que sea necesario emitir un nuevo acto administrativo… La Secretaria General no tiene funciones disciplinarias, por o (sic) tanto, desconoce hecho o actos que le sean imputables a titulo de corrupción…” Igualmente aduce que el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera le certificó que, para la fecha del 26 de febrero de 2007, la entidad accionada, se encontraba adelantando el proceso de selección de personal 2006-2007 denominado “fortalecimiento del Talento Humano”, el cual, a esa fecha, se hallaba en la etapa de recepción de documentos en las Procuradurías Regionales, sede de los cargos convocados, de lo que se colige que el mismo no ha culminado.

De otro lado, menciona que el Procurador General de la Nación, mediante Decreto No. 0036 del 4 de marzo de 2000, efectuó unos nombramientos en provisionalidad, dentro de los que se encuentra el del accionante, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 1999 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que le ordenó a la entidad accionada “prorrogar el término de duración de los nombramientos de los empleados que vienen laborando con carácter provisional, hasta tanto cuente con la facultad legal para convocar al concurso de estos empleos, siempre que no concurra causa justa que amerite su desvinculación”.

Manifestó que los cargos que ocupó en los últimos ocho años son de carrera, que se inscribió el 28 de febrero de 2007 al concurso abierto para proveerlos y que se le está adelantando un proceso disciplinario en única instancia por el Procurador General de la Nación, que no había concluido cuando se le desvinculó, con lo cual se le violó el debido proceso.

Finalmente expuso que, por conducto del Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio No. 0583 del 16 de febrero de 2007, se le comunicó su desvinculación del cargo de Técnico Investigador Código 4TI Grado 15 en la Dirección Nacional de Especialidades, sin que, para tal efecto, se haya motivado el acto de desvinculación. Por lo anterior solicita al juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, consistente en que “… por cuanto al no percibir salario me veo imposibilitado para cancelar las deudas que tengo en el Banco Popular “Credibanco”, la Cooperativa Juriscoop, no tengo como pagar el estudio de mi hija, como ya estoy retirado de la EPS Confenalco no se puede continuar el tratamiento médico de mi hija que padece una enfermedad “EPILEPSIA” y atender en debida forma los demás gastos de manutención y subsistencia de mi familia, ya que siempre he sido el padre cabeza de hogar, mi esposa se desempeña como ama de casa y siempre ha estado al cuidado de mi hija ya que debe estar en una constante vigilancia con ella las 24 horas del día” (folio 7 del cuaderno anexo) Argumenta que se evidencia la vulneración a sus derechos fundamentales del debido proceso, a la defensa, al empleo, al mínimo vital, a la subsistencia y a la igualdad, fundado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad debe presentar una motivación y éstos permanecer hasta el momento en que sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de meritos para proveer de manera definitiva la plaza.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 18 de abril de 2007 (folio 65), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó comunicar al doctor EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, en su calidad de Procurador General de la Nación, para que se pronunciara sobre los hechos materia de la queja constitucional.

El apoderado del Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, solicitó se declare la improcedencia del amparo constitucional solicitado, al considerar básicamente que la entidad accionada se rige en materia de carrera administrativa por lo establecido en el Decreto Ley No. 262 de 2000, el cual contempla la posibilidad del nombramiento provisional para proveer empleos de carrera, con personas no seleccionadas mediante concurso de méritos, lo que implica un vinculo transitorio sin fuero alguno de estabilidad, lo que es confirmado en el articulo 188 (ibídem), que le otorga la facultad discrecional o potestativa al nominador para prorrogar el nombramiento provisional, pudiéndose proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna, lo que defirió al fallo del 13 de marzo de 2003 del Consejo de Estado.

Igualmente distinguió la desvinculación por voluntad de la administración y la relativa al cumplimiento del plazo pactado, de las que, adujo, sólo en el primer caso, era procedente la motivación del acto administrativo que terminaba el nombramiento provisional, tesis que, según el accionado, se refiere la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Finalmente, aduce, que frente a la existencia de otros mecanismos de defensa aplicables al caso de estudio y ante la no demostración de un perjuicio irremediable, no prospera la presente acción de tutela. El Tribunal, en providencia del 3 de mayo de 2007, concedió el amparo solicitado y ordenó que “en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, disponga lo necesario para que el señor JHON JAIR SILVA BEDOYA (…) SEA REINTEGRADO al cargo que desempeñaba en la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION como técnico Investigador, Código 4TI, Grado 15 de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales Seccional Antioquia o a uno de igual o superior categoría, con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación, como mecanismo transitorio, hasta que la Jurisdicción correspondiente se pronuncie de fondo, debiendo promoverse la acción correspondiente en un término máximo de cuatro (4) meses, en los términos del artículo 8º de Decreto 2591 de 1991” (folios 92 y 93) Estimó el sentenciador, en esencia, como fundamento de la decisión, que conforme a las circunstancias fácticas del caso objeto de estudio están en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional T-1159 del 17 de noviembre de 2005, de la que transcribió algunos apartes, y encontró una posible vulneración al derecho a la salud de la menor de edad ERIKA SILVA SALAZAR, por cuanto su desafiliación de la EPS tiene como consecuencia la suspensión de su tratamiento de epilepsia, que conduce a un deterioro de su salud y de su integridad, que se acredita fehacientemente dentro del expediente a folios 63 y 59, sin que para tal efecto pueda subsanarse como lo afirma la entidad accionada mediante una indemnización, para lo cual transcribió apartes de la sentencia T-884 de 2002 de la Corte Constitucional.

Contra el anterior fallo la accionada presentó escrito de impugnación (fls. 99 - 103), en el cual insiste en sus argumentos dados al momento de contestar la demanda de tutela. JHON JAIR SILVA BEDOYA incorporó solicitud para que sea confirmado el fallo de tutela y se adhieran como pruebas dentro del presente trámite constitucional los resultados del examen realizado el 1 de diciembre de 2006 a la menor ERIKA SILVA SALAZAR por el galeno Andrés Fernando Franco V. Neurólogo Clínico, donde le ordenó los medicamentos y exámenes como “IRM CEREBRAL SIMPLE Y CONTRASTADO”, de los que, al no contar con la afiliación a una EPS, le es imposible realizar por su alto costo, para lo cual allegó el documento pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisa el artículo 86 de la Carta que por ser la acción de Tutela un mecanismo jurídico residual, su prosperidad solo puede darse cuando la transgresión de derechos de orden fundamental provoca un perjuicio de carácter irremediable, y ello, de manera transitoria. Por lo anterior, le compete al juez constitucional establecer primero si la actuación o la omisión de la autoridad pública, y en algunos eventos la de los particulares, afecta derechos catalogados como fundamentales para luego pasar a verificar si tal comportamiento u omisión genera daños que no puedan ser reparados.

Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello la Carta Política señala expresamente en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe revocar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tenía a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- en contra del acto por medio del cual se determinó su retiro.

No desconoce la Sala la discusión que se presenta en la jurisprudencia sobre la necesidad de motivar o no los actos de desvinculación de funcionarios en situación de provisionalidad, pero sin tomar partido por ninguna de ellas, considera que, en casos como el presente, tal discusión no puede ser resuelta por el juez de tutela, pues ello vulneraría los principio de residualidad y subsidiariedad que caracterizan esta acción constitucional y su improcedencia cuando el interesado cuenta con otros medios de defensa igualmente idóneos para los fines pretendidos, como sucede en el sub lite, donde frente al acto de insubsistencia es posible interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para la Sala, la acción precitada es una opción por más idónea para la defensa de los derechos que el accionante dice le fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas. En ese sentido ha dicho: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Por ello, en esta instancia, en vano pretende el accionante que el juez constitucional proteja sus derechos fundamentales, sin tener en cuenta que su demanda afecta los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan a la acción de tutela, motivo por el cual el fallo de primer grado será revocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, DENEGAR la solicitud de amparo impetrada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17