CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Nº 18.380 A/ARMANDO DURÁN GAVIRIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 TUTELA Nº 18.380 A/ARMANDO DURÁN GAVIRIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 106 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el accionante ARMANDO DURÁN GAVIRIA contra el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, por presunta lesión a sus derechos constitucionales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Concretamente el actor muestra su inconformidad con la decisión proferida por el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, que ejecuta la pena impuesta dentro de proceso penal adelantado en su contra por el delito de secuestro extorsivo consagrado en la Ley 733 de 2002, contenida en auto de fecha 17 de mayo de 2004, la que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior en decisión del 23 de julio siguiente.

Dice el actor que la queja constitucional se encamina a cuestionar tal determinación, como quiera que en su criterio se convierte en una vía de hecho la aplicación de la prohibición contenida en la Ley 733 de 2002 de conceder la libertad condicional a los delitos allí reseñados, mucho más cuando la misma cobró vigor luego de la ocurrencia de los hechos por los cuales se le juzgó. Motivos, entonces, por los que el actor reclama la intervención del juez de tutela para que con ello se reconozca el derecho a la libertad revocando las citas decisiones judiciales.

LA CORTE CONSIDERA 1.- La demanda de amparo propuesta por el peticionario, por la supuesta violación de sus derechos constitucionales, trae como eje de censura la interpretación y aplicación de normas legales que llevaron a concluir a quienes ejecutan su sanción que era procedente negar la libertad condicional. Criterio plasmado en decisiones judiciales que en primera y segunda instancia ya reseñadas.

Se allegaron a este trámite las copias de las correspondientes decisiones. Así mismo, se comunicó oportunamente a los accionados y al actor el inicio de este diligenciamiento. 2.- Como la acción de tutela se centra a controvertir varias decisiones judiciales y actuaciones del mismo talante, se hace necesario reiterar el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, que la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, de manera general, improcedente.

La tutela, se ha insistido, es un mecanismo residual y supletorio que no puede suplantar las vías ordinarias de reclamación judicial por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho. No puede verse esta acción como instancia adicional a las establecidas en la ley, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motiva y razonable, máxime si se usaron los medios de controversia judicial.

Todo esto se sustenta, además, en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del primero de octubre de 1992, el juez constitucional no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales. Como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales, además de que los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C. P.) y el del debido proceso (art. 29 ibidem), tienen plena vigencia. Solamente se permite la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la comisión de un hecho que pudiera enmarcarse dentro de presupuestos de arbitrariedad, capricho o ilegalidad del juez natural, que no aparece reflejado en este caso, pues como se advierte en el texto de las citadas decisiones judiciales, se motivaron y justificaron las razones por las que se negó la libertad condicional.

Quiere decir lo anterior que el juez natural, en la instancia correspondiente, analizó y valoró la situación, por ejemplo, se dejó en claro que se limitó a la aplicación de la norma que se consideró vigente, más aún, se acudió al mismo criterio que plasmó la Corte en decisión del 10 de octubre de 2002 con ponencia del Magistrado, doctor Yesid Ramírez Bastidas.

En estas condiciones, la propuesta de eventual intromisión del juez de tutela no pasa de ser un ruego de revisión indiscriminada del trámite e inconformidad con el mismo por el hecho de que fue desfavorable a los intereses del demandante, lo que está vedado al juez de tutela, a menos que sea soslayando la competencia y facultades del juez natural.

En consecuencia, se negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Negar la tutela reclamada por el accionante ARMANDO DURÁN GAVIRIA, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto Salvamento de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre hemos profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedemos a consignar las razones que nos llevan a separarnos del fallo de tutela por cuyo medio mayoritariamente se decidió no tutelar el derecho fundamental a la aplicación de la ley más favorable del accionante ARMANDO DURÁN GAVIRIA.

Como punto de partida comenzamos por precisar que no nos queda duda alguna en cuanto a que el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad consagrado actualmente en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 y antes en el artículo 72 del Decreto Ley 100 de 1980, esto es, el denominado “Libertad Condiciona/”, es un derecho sustancial consagrado en favor de quien ha infringido la ley penal y, por ello, ha sido objeto de la imposición de una pena principal que afecta su libertad de locomoción, conclusión que se obtiene sin dificultad no sólo a partir de su contenido esencial sino también de su ubicación en la Parte General del Código Penal, razón por la cual su aplicación se encuentra indiscutiblemente ligada al momento de la comisión del hecho objeto de investigación y juzgamiento.

Y que, por tanto, también es claro que toda ley posterior que modifique tal subrogado o mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad en su núcleo esencial o que, por razones de política criminal, excluya, del mismo a quienes resulten procesados y condenados por determinadas conductas punibles que el legislador considere graves por su connotación social, necesariamente tendrá que participar de la misma naturaleza sustancial, pues no encontramos razón alguna para otorgarle una distinta, menos la de norma procesal de efectos sustanciales.

Tal es el caso de la Ley 733 de 2000, “ por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión y se expiden otras disposiciones", cuerpo normativo que no obstante ser contentivo de normas de la última que en su artículo 11 prescribe: "Artículo 11.- Exclusión de beneficios y subrogados. ​Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva" (El resaltado es nuestro). Es, entonces, a partir de la naturaleza jurídica de las normas que consagran y excluyen la aplicación del mecanismo sustitutivo de la pena de la libertad a que venimos haciendo referencia para algunas conductas punibles o, lo que es lo mismo, ubicada en ese terreno la discusión jurídica subyacente en la acción de tutela interpuesta por en procura de amparo para su derecho a la favorabilidad, que no podemos mantener con una proyección nociva para sus intereses el criterio que otrora compartimos, puesto que cuando se presenta tránsito legislativo en materia de normas sustanciales, naturaleza de la cual participan las que irrumpen de obligatoria ponderación para la solución del presente asunto, la aplicación ultra o retroactiva de las que comporten para el condenado situación más favorable, se impone sin excepción como perentoriamente lo consagran los artículos 29 de la Carta Política y 6° de la Ley 599 de 2000.

Por tanto, si para el momento de los hechos objeto de investigación y juzgamiento, el delito por el cual resultó condenado el accionante no se encontraba excluido del acceso al subrogado penal o mecanismo sustitutivo de la pena conocido como libertad condicional, el amparo solicitado ha debido prosperar como consecuencia de la aplicación de la ley sustancial más favorable.

Con toda atención, EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON Magistrado Magistrada Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Ref.- Tutela No. 18.380 M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Actor.- Armando Durán García Siendo coherente con mi posición adoptada respecto de múltiples decisiones anteriores de la Sala, debo salvar mi voto una vez más para predicar lo que a mi juicio constituye una equivocada aplicación de la ley (con abierto desmedro de garantías fundamentales), al analizarla y aplicarla -a ultranza- en relación con lo que se ha denominado “hecho procesal relevante”, así en el texto de la providencia de la cual me aparto no se invoque éste de manera expresa.

En efecto, es refractario a mi manera de ver las cosas que a un condenado se le aplique de manera retroactiva una ley posterior que lo perjudica. Así, cuando ARMANDO DURÁN incurrió en el delito de secuestro extorsivo, por el cual resultó finalmente condenado, lejos de cualquier consideración normativa estaba la restricción de ciertos beneficios, entre ellos la libertad condicional, de modo tal que cuando delinquió, tal obstáculo legal no existía para que llegado el momento pudiera acceder al subrogado.

Satisfechas las exigencias legales (3/5 partes de la pena y buena conducta carcelaria), aquel sustituto se le negó por existir ya la prohibición expresa de la Ley 733 de 2002, vale decir, acudiendo y aplicando una ley -de indudable alcance sustancial- expedida después de cometido el hecho. Por ello -con toda razón- el convicto acudió a la tutela y tanto el Tribunal Superior de Bucaramanga como la Sala mayoritaria de la Corte estimaron que ninguna irregularidad de fondo existía en el actuar del juez que negó el beneficio porque la interpretación dada a la Ley 733 era razonable y por vía de la razonabilidad de una decisión judicial no se abre camino la tutela.

Insistí en el debate de Sala que no era posible (y aún sigo creyéndolo) dar aplicación hacia atrás a una norma que -expedida después del delito- perjudica abiertamente al demandante, con lo cual el mandato constitucional que permite la retroactividad de la ley (la más favorable, desde luego) se invertía abiertamente, chocando así, contra las directrices constitucionales.

Y se ponía de presente como un argumento más, la grave consecuencia que originaría la decisión de la Corte al prohijar el error del juzgado y del tribunal al no amparar los derechos lesionados, como que por esa vía, satisfechas las tres quintas partes de la pena (15 años de 25), a cargo del petente quedaba un lapso de descuento físico en la medida en que -por igual- no tendría derecho a rebajas de pena por trabajo o estudio carcelario.

Como lo manifesté, ese trascendente efecto en la vida de una persona ameritaba y amerita -per se- el remedio a través de la tutela. Para el suscrito no hay la menor duda que en este caso se ha incurrido en un equívoco cuya corrección debía traspasar la simple consideración -así sea reiterada- de la valoración razonable, y si bien es cierto que he sido -y soy- partidario de hacer respetar las decisiones autónomas de los jueces (sobre todo cuando se atacan por tutela), también lo es que en el caso de autos para el suscrito la violación de la garantía fundamental es ostensible.

Sin más razonamientos que el de haber tratado de evitar que ARMANDO DURÁN GAVIRIA deba purgar el resto de pena, debo concluir en la reiteración de este salvamento de voto. Cordialmente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Fecha ut supra SALVAMENTO DE VOTO (Tutela 18.380). Señores Magistrados: He salvado el voto por las siguientes razones, que no son más que las expuestas en el proyecto original y que quise sustentar en las varias Salas correspondientes, por supuesto sin éxito y sí con pesar hacia la justicia y, en concreto, hacia el actor: 1.

El demandante hace consistir la vulneración de sus garantías en la negativa de los jueces a reconocerle el subrogado de la libertad condicional. Los funcionarios adoptaron sus decisiones con fundamento en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 que, bajo el título de “ Exclusión de beneficios y subrogados ”, dice: “Cuando se trate de delitos de secuestro extorsivo no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ”. 2. En ejercicio de sus funciones comunes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado concreta, específicamente, sobre el tema. Al resolver conflictos de competencia, en forma reiterada y uniforme ha expuesto que las normas sobre el particular previstas en la Ley 733 del 2002 son de aplicación inmediata a partir de su promulgación, sin perjuicio del derecho fundamental de la favorabilidad cuya valoración corresponde a quien le sea asignado el conocimiento (véanse, por ejemplo, los autos del 25 de junio –radicado 19.248- y del 27 de agosto del 2002 –radicado 19.672-, M. P. Édgar Lombana Trujillo).

En providencia del 21 de mayo del 2002 (radicado 19.356), afirmó: “Esta variación de competencia no podrá afectar, desde luego, el eventual reconocimiento del principio de favorabilidad, que debe aplicarse sin excepción como lo ordena el segundo inciso del artículo 6º. del Código Penal”. 3. Sobre el punto relacionado con cuál es el momento que debe ser considerado por el juez para determinar la ley o leyes aplicables, ya el de la comisión de la conducta investigada, ya aquel en el que se cumplen las exigencias para acceder a determinado derecho que incorpora un beneficio punitivo, la Sala, mediante sentencia de casación del 10 de octubre del 2002 (M. P. Yesid Ramírez Bastidas, radicado 17.815), dijo: Para “ edificar el concepto jurídico de favorabilidad necesario para la aplicación de una norma legal derogada cuya vigencia solo puede ser habilitada por vía de ultraactividad para lo cual, por vía general, se requiere de dos condiciones:” “- Que durante su vigencia regulara el hecho y por tanto haya sido aplicable al caso debatido; y,” “- Que resulte favorable frente a la nueva Ley derogatoria”.

“ 7. De lo que se viene de afirmar, confrontado con la evidencia procesal que fija la presentación por la acusada de la petición de sentencia anticipada el 25 de febrero de 1997 surge el incumplimiento del primer requisito de la ultraactividad pues para esa fecha se encontraba vigente la ley 365 de 1997 que había sido promulgada desde el 21 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial de la misma fecha, edición No. 42.987, cuyo artículo 11 modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal”.

“ 8. El recurrente afirma que el Tribunal incurrió en error porque “debe tenerse en cuenta siempre es la norma que favorezca al procesado y que estaba en vigencia cuando ocurrieron los hechos, aunque cuando se haga la petición dicha norma hubiese sido derogada por otra sustancialmente desfavorable”. Y agrega que “si en el momento en que ocurrieron los hechos entre las reglas del juego que se le mostraron a mi defendida estaba vigente el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado solo por la Ley 81 de 1993, no es lógico, ni jurídico el que al condenársele, habiendo ella solicitado sentencia anticipada, se le aplique una norma como la que contiene la ley 365 de 1997, que es palmariamente sustantiva y desfavorable, frente a la anterior igualmente sustantiva pero favorable””.

“ 9. Ese criterio resulta equivocado porque no atina en la identificación de los hechos jurídicamente relevantes para el problema jurídico que plantea, pues una es la conducta punible que da lugar a la investigación y juzgamiento de una conducta humana exteriorizada en los actos que la tipifican y otros son los hechos procesales que dan origen a los trámites, recursos, beneficios, etcétera”.

“ 10. En efecto, la conducta punible por la que la señora fue investigada, acusada y juzgada es la fijada probatoriamente por el Juzgado y asumida por la Sala Penal del Tribunal Su fijeza como conducta humana supone que su sanción debe imponerse con fundamento en la norma vigente para la época en que ocurrió o por cualquier otra posterior, siempre y cuando sea más favorable.

Cualquier cambio normativo, en la medida en que pueda subsumir esa conducta es aplicable, mientras mantenga la favorabilidad”. “ 11. Es ahí, en la sucesión de leyes penales en el tiempo donde surge claro el fenómeno de la ultraactividad - referida por vía general renglones atrás - de la que por ser más favorable perdura en su validez así haya perdido su vigencia. A la inversa, si la nueva ley es la favorable, es la que se debe aplicar por efecto retroactivo, como lo consagra la Constitución Política en el inciso 3° del artículo 29, al disponer que en situaciones de permisividad o favorabilidad, rige la nueva ley “aun cuando sea posterior”, aspecto temporal que se entiende en materia sustancial referido al “acto imputado” y en materia procesal “a la actuación””.

“ 12. Con relación al segundo aspecto, que es el que aquí importa por ser el núcleo de la aplicación ultraactiva de la ley procesal, los hechos imputados no son jurídicamente relevantes para determinar la pertinencia de la ley que regula “la actuación”. Respecto de ésta, la relevancia jurídica se predica exclusivamente del acto procesal del que dependa”.

“En este caso concreto el hecho jurídicamente relevante es el de petición de sentencia anticipada, porque únicamente de esa manera el sindicado exterioriza su voluntad de acogerse a ese instituto procesal y sólo a partir de allí es que el Funcionario Judicial puede iniciar el trámite que corresponda, según sea el estadio de la actuación en que se haya expresado tal propósito”.

“La conducta procesal de acogerse a sentencia anticipada es potestativa del procesado. Si lo hace, su derecho nace allí, el día en que lo expresa. La conducta punible no otorga el derecho a la sentencia anticipada, como lo predica el demandante, lo que surge de aquella es únicamente la potestad de acogerse a ese instituto. Tratándose de una potestad y siendo de su naturaleza la disponibilidad de la actuación, no hay otra manera de fijar el ámbito de aplicación temporal de la ley que a partir del ejercicio de esa facultad”.

“ 13. En ese orden de ideas, para esa figura privilegiada de la conformidad procesal del inculpado la fecha en la que el procesado decide acogerse a ella es el hito que marca el inició de “la actuación” y ese es, por tanto, el hecho jurídicamente relevante, de allí se desprende la equivocación del cargo de falta de reconocimiento de la ultraactividad de la Ley 81 de 1993 en cuanto modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal”.

“ 14. Es que la norma citada no podía tener aplicación ultraactiva en este caso concreto porque jamás lo rigió, debido a que durante su vigencia - que terminó el 20 de febrero de 1997- nunca se produjo el acto positivo de discrecionalidad que era necesario para dar inició al trámite de sentencia anticipada, que tan solo se presentó el 25 de febrero de 1997, fecha para la cual se hallaba vigente la Ley, ya suficientemente identificada en el texto de este fallo, que la derogó y que por su naturaleza y por mandato legal era de cumplimiento inmediato, tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887:” ““las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación””. “Tampoco incurrió el Tribunal en infracción al principio de favorabilidad, porque la norma procesal aplicable no era más benigna para reclamar efecto retroactivo de su aspecto sustancial, razones todas para descartar el cargo propuesto”.

Esa postura, que corresponde a la línea generalizada de la Sala, fue reiterada el 11 de agosto del 2004 (M. P. Édgar Lombana Trujillo, radicado 14.868), con estas palabras: “ se consolida como tal, sólo a partir del momento en que el procesado asume la actitud procesal prevista en la norma como supuesto generante del beneficio, pues no hay lugar a su aplicación mientras no se le de a conocer al funcionario judicial tal determinación, que por expreso mandato legal es una alternativa que solo puede emanar a instancias de ese sujeto procesal, en tanto que supone la capacidad de disponer de un derecho personalísimo, como es la renuncia al principio de la presunción de inocencia. Mientras no sea así, nada obsta para que la actuación se desarrolle dentro de los cauces normales e incluso termine, sin que la vigencia o no de una regulación de esa naturaleza sea exigible como reguladora del caso, y mucho menos que le imponga al Juez la obligación de entrar a discernir sus efectos benéficos a la hora de proferir el fallo de mérito.

En conclusión, frente a tal instituto, ningún derecho surge mientras el procesado no haga expreso su deseo de que se le profiera sentencia antes de culminar el procedimiento ordinario y dentro de los límites temporales del proceso señalados en ella”. “Lo anterior, permite colegir, que si el derecho a la rebaja de pena por sentencia anticipada nace a partir del momento en que el sindicado manifiesta su voluntad de allanarse a su responsabilidad, la proporción de la misma no puede ser otra que la contenida en la disposición vigente a ese momento, y no antes, ni pueden hacérsele extensivo los efectos de una norma derogada cuando bajo su vigencia simplemente se guardó silencio ”.

“Siendo ello así, se impone colegir que la propuesta del demandante no tiene cabida desde el punto de vista de la favorabilidad. Primero porque el hecho que da lugar a la aplicación de la norma es la conducta procesal del sindicado cuya manifestación depende de su exclusiva voluntad; y segundo, porque si ese proceder es el que demarca temporalmente la concreción de sus efectos, en el presente caso no puede sostenerse que hubo tránsito de legislación frente a ese supuesto fáctico en particular que impusiera escoger la más benigna para el sindicado desde el punto de vista de la cantidad de pena a reducir por el acogimiento a la sentencia anticipada, pues cuando decidió terminar anticipadamente el proceso adelantado en su contra, se encontraba derogada la Ley 81 de 1993, y la normatividad que regulaba íntegramente el instituto era la Ley 365 de 1997, la cual entró a regir desde el 21 de febrero de 1997, casi un año antes a la fecha en que aquél expresó su deseo de acogerse a dicho mecanismo, pues eso ocurrió el 16 de enero de 1998”. 4.

En relación con la negativa judicial a reconocer el derecho a la libertad condicional con fundamento en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 en aquellos casos en los cuales la conducta delictiva ha sido cometida antes del comienzo de su vigencia, la Corte, mediante sentencia de tutela del 11 de febrero del 2004 (radicado 15.737, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), expuso: “En criterio de la Sala, no constituye vía de hecho alguna como para que pueda derivarse de ella afectación al derecho fundamental del que se reclama protección, la fundamentación que a bien tuvo hacer el Tribunal para negar la aplicación ultractiva de la causal de excarcelación contenida en el numeral 2º del artículo 365 de la ley 600 de 2000, por reunirse las condiciones para obtener libertad condicional, pues tal como se cita en el auto cuestionado, sobre el correcto entendimiento de la aplicación ultractiva de la ley favorable, resulta pertinente la posición jurisprudencial contenida en la sentencia de casación de octubre 10 de 2002, radicado No. 17.815, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, que sirve de referente para la resolución del caso”.

“En efecto, de acuerdo con tal antecedente, para edificar el concepto jurídico de favorabilidad, necesario para la aplicación de una norma legal derogada cuya vigencia solo puede ser habilitada por vía de ultraactividad, se requiere, por vía general de dos condiciones, a saber: a) que durante su vigencia regulara el “ hecho ” y por tanto haya sido aplicable al caso debatido; y, b) que resulte favorable frente a la nueva ley derogatoria”.

“Pero, uno es el “ hecho” punible que da lugar a la investigación y juzgamiento de una conducta humana exteriorizada en los actos que la tipifican y otros son los “ hechos procesales ” que dan origen a los trámites, recursos, beneficios, etcétera”. “En el caso debatido, el hecho jurídicamente relevante para la aplicación de la causal de excarcelación está dado por el cumplimiento de las condiciones que hacían viable la “ libertad condicional ” del procesado, las cuales, como se pregona por el Tribunal, se cumplieron en vigencia de la ley 733 de 2002, que excluyó el beneficio, entre otros, para el delito de extorsión. De allí que, la ley favorable cuya aplicación se reclama jamás rigió la situación procesal que se invoca, debido a que, durante su vigencia no se consolidaron las condiciones para acceder al beneficio”.

“En consecuencia, no es posible señalar, como lo hace la actora, una violación del derecho al debido proceso del procesado con la decisión censurada, pues el Tribunal decidió de conformidad con la normatividad a la cual estaba obligado someterse al momento en que se consolidó la causal de excarcelación con base en las condiciones para acceder a la libertad condicional, pues, se reitera, para entonces, el derecho estaba excluido para el delito por el cual se encuentra privado de su libertad”.

Como se detecta con facilidad, la Sala no ha negado tajantemente que en eventos como este proceda la favorabilidad. Al contrario, con otras palabras, la verdad es que ha dicho que sí es viable. 5. Para ahondar el punto y precisarlo, es bueno pensar de nuevo en el tema para arribar a una conclusión: en supuestos como el ahora analizado, se debe aplicar la ley vigente al momento en que es realizada la conducta punible, siempre que, desde luego, resulte más favorable para el procesado.

Dicho de otra forma, en tales hipótesis es menester acudir a la ultractividad de la disposición más benigna. He aquí los soportes de la afirmación: a) El artículo 29.2 de la Constitución Política consagra el denominado, strictu sensu, debido proceso o, más concretamente, el principio de legalidad procesal. En virtud de él, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

El enunciado es claro: la ley que se aplica para la investigación y el juzgamiento de una persona es aquella que preexiste, que antecede al acto. Expresado de otra manera, como de acuerdo con la legalidad a nadie se le puede someter a un proceso ni a un juez o tribunal creados con posterioridad a su comportamiento, es obvio que el rito y el funcionario judicial que tramita el aspecto penal consecuencia de su conducta es el previsto antes de que la exteriorice.

El eje del asunto es, entonces, el acto. La ley que lo guía, así, es aquella confeccionada antes del acto y no aquella hecha después del acto. Desde luego, la propia Constitución establece a renglón seguido excepciones: salvo que la ley subsiguiente al acto lo beneficie. b) El artículo 29.3 de la misma Constitución recoge el principio general y universal de favorabilidad con estas palabras, ciertamente carentes de restricciones y de limitaciones: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

La norma no establece distinciones, excepciones ni salvedades. De manera imperativa ordena al intérprete acoger las disposiciones favorables. Si el texto es llano, limpio de posibilidades de dos o más alcances hermenéuticos, no hay por qué buscarle entendimientos que no porta. Si ese tenor es desatendido porque se le suministran elementos que no tiene para restringir su utilización, el hermeneuta se aleja de la disposición. La tarea, entonces, es sencilla: mirar las dos o más normas eventualmente aplicables al caso concreto y optar por la más benigna al procesado o condenado. c) El artículo 6º del Código Penal –norma rectora de la ley penal y, por ende, faro hermenéutico- define el principio de legalidad in extenso, es decir, legalidad del delito, de la pena, del juez y de las formas del proceso, especies todas que deben preexistir al acto imputado, con lo cual reitera el artículo 29.2 de la Carta.

Y en su inciso 2º incorpora la siguiente norma rectora: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, axioma que también rige para los condenados. Este inciso adopta, entonces, el carácter íntegro y omnicomprensivo del postulado de la favorabilidad: en todo caso de tránsito de leyes en el tiempo – sin excepción - el intérprete debe aplicar la disposición permisiva, aún en los eventos en que ésta sea posterior a la perpetración del acto.

Si el punto de partida es el acto, y la Constitución no permite excepciones, es imposible tomar como inicio cualquier otro fenómeno jurídico o fáctico que surja en el camino del proceso. d) El artículo 6º del Código de Procedimiento Penal, también a título de norma rectora, establece que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio”, y su inciso 2º afirma que “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

A pesar de que aquella disposición se refiere a las normas vigentes al tiempo de la actuación procesal, es elemental entender que lo hace así, primero, porque se trata de un estatuto procesal; y, segundo, porque esa es la regla general: los procesos se tramitan de acuerdo con las normas que rigen durante la actuación, siempre y cuando no afecten derechos sustanciales y no sean desfavorables.

Y agréguese: el último principio, el de la favorabilidad, en nada discrepa de lo aseverado frente al axioma tal como aparece regulado por la Constitución y por el Código Penal. Tal es la comprensión del articulado, sencillamente porque darle otra iría en contra de la Constitución que, se repite, en materia de conflicto de leyes en el tiempo sitúa como núcleo de las decisiones el momento del acto. e) La Constitución no alude en ninguna parte a otro hecho relevante que sirva de apoyo para tomar rumbos diversos en tema de favorabilidad, como tampoco lo hacen la ley sustantiva ni la ley procesal.

Si es así, y la letra o gramática de la ley es el punto de partida para interpretar la ley, no se ve cómo se pueda decir que el hecho relevante para los efectos estudiados sea aquel equivalente al momento en el cual el procesado manifieste su anhelo de que le apliquen la ley, es decir, cuando expresa sus derechos, que mientras tanto no son entendidos como tales sino como meras expectativas.

Esta configuración no hace más que comprimir, cerrar, el ámbito de aplicación de la normatividad, extraer diferencias y limitaciones de donde no las hay pues, se reitera, ni la Constitución Política ni la ley las tienen previstas. Si de la Constitución y la ley surge que la matriz frente a la aplicación de la normatividad procesal es la ley que rige cuando es desplegado el acto, es lógico concluir que, en la medida en que la favorezca, esa ley es el sendero que debe seguir el proceso contra determinada persona.

Cosa diferente es que durante el transcurso del proceso, y aún después, nazcan leyes que por una u otra razón beneficien la posición jurídico-procesal del sindicado, pues en estos supuestos la retroactividad se impone. f) Los principios de legalidad, de conocimiento, de culpabilidad, y de prevención general negativa como una de las finalidades de la pena, van de la mano. Sancionada la ley, debe ser extendida en el Diario Oficial, para que la ciudadanía la conozca.

Y conocida, el hombre decide si la viola o no, caso aquel en el cual asume todas las consecuencias de la opción escogida, tanto las positivas como las negativas. Pues bien, si la persona, conocedora de la ley previa, sabe cuáles son las reglas que se le deben aplicar en el evento de que sea procesada, a conciencia comete el delito y carga con los resultados del mismo, hace mal el Estado si luego cambia esos cánones, empeora su situación y, fuera de esto, le aplica una normatividad más gravosa que no conocía cuando se decidió por la conducta desviada.

Hasta allá no puede llegar un Estado Social y Democrático de Derecho. Diríase que como durante el trámite del proceso se expide la nueva ley –perjudicial-, el procesado la ha conocido o ha tenido la posibilidad de hacerlo. Eso es cierto. Pero lo que no se puede afirmar es que si la norma odiosa hubiese sido conocida por el sindicado antes de cometer el delito, igualmente lo habría cometido. 6.

Descendiendo al caso analizado, se tiene que la conducta punible se ejecutó con antelación a la vigencia de la Ley 733 del 2002. Como el artículo 11 de ésta prohibía el reconocimiento del derecho a la libertad condicional, mientras el artículo 64 del Código Penal, coetáneo en vigencia al momento de la comisión del delito, permitía su otorgamiento siempre que se cumplieran los otros requisitos, es evidente que este último es más benéfico para el procesado, pues admitía el estudio del subrogado antes de su reconocimiento o negación, al paso que la Ley 733 del 2002 descartaba su posibilidad de plano, pues la vetaba sin probabilidad alguna de valoración. Como el Tribunal negó la aplicación de la norma benigna dada la prohibición expresa de la ley citada, es claro que afectó el derecho al debido proceso del actor, derecho que debía ser amparado por la Corte Suprema de Justicia. Y este amparo era factible porque la providencia fue proferida en sede de segunda instancia, de donde se desprende que el lesionado no contaba con un medio de defensa común. 7.

Con ingenuidad radiante, testarudez, y creyendo aún en el optimismo, en la última Sala en que se debatió el proyecto leí un aparte de doctrina que me encontré hace poco en mi casa. E hice énfasis en que se trataba de un libro concebido para los concursantes españoles a ingreso al Poder Judicial. Las palabras que me parecieron interesantes son estas: “El vigente C. P. en su art. 7 indica que ‘A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar’.

Por lo tanto, se decanta claramente por la teoría de la acción, pero sólo a efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo; es lo más lógico porque no se le puede aplicar al sujeto una ley inexistente en el momento de llevar a cabo su conducta, pues no podría conocerla, y la solución opuesta atentaría gravemente contra el principio de legalidad.

En todo caso, si en el momento de juzgarse los hechos (coincidente con el del resultado) existiese una ley más benigna, se aplicaría ésta aunque la acción se hubiese realizado bajo la vigencia de otra ley anterior, por exigirlo así el principio de retroactividad de la ley más favorable ( art. 2.2. C.P.)” (Carlos Suárez-Mira Rodríguez –Coordinador-.

Manual de derecho penal. Parte General. Tomo I. (Especialmente adaptado al Programa de Oposiciones para el ingreso en las Carreras Judicial y fiscal), Madrid, Civitas, 2002, pág. 116). Desde luego, nada pasó. Leí esas frases tan importantes, perfectamente aplicables en nuestro medio, miré alrededor, mutismo, y todo terminó igual. Señores Magistrados Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 11