CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 18.357 TUTELA GLADYS ROSALBA ENCISO PAGE RADICADO 18.357 TUTELA GLADYS ROSALBA ENCISO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No 104 Bogotá. D. C, dieciocho (18) de noviembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Se ocupa la Sala de resolver la impugnación interpuesta por GLADYS ROSALBA DEL ROSARIO ENCISO DE DÍAZ contra el fallo del 13 de septiembre del 2004, por medio del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a un juicio justo, reclamados contra el Juzgado 6° Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS 1. Dentro del periodo comprendido entre 1995 y 1998, la accionante, en su condición de empleadora, se abstuvo de cancelar al I.S.S los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud de sus trabajadores, pero mensualmente les realizó los respectivos descuentos para ese fin. 2. El 15 de junio de 1999, la Fiscalía 51 Seccional de Ibagué acusó a GLADYS ROSALBA DEL ROSARIO ENCISO DE DÍAZ como autora del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, atenuado por la cuantía. 3.

El 13 de mayo del 2004, el Juzgado 6° Penal del Circuito la condenó por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía y le impuso como pena principal 7 años de prisión. 4. La accionante, a través de apoderado, interpuso acción de tutela, pues considera que el juez incurrió en vías de hecho por dictar una sentencia que no guarda consonancia con la resolución acusatoria.

Señala que como el fiscal acusó por un concurso de peculados atenuados y los hechos sucedieron en vigencia del anterior Código Penal, la pena máxima a imponer, si se hubiera respetado el pliego acusatorio, sería de 36 meses de prisión. Pero como arbitrariamente el juez concluyó que era un solo delito agravado por la cuantía, se causó un perjuicio irremediable a la accionante al fijarle 7 años, cifra muy lejana a lo que legalmente le correspondía. Por lo anterior solicita se anule la sentencia y en su lugar la condene por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a lo establecido por el fiscal.

Como medida transitoria pide se suspendan las órdenes de captura libradas en su contra. 5. El juez, en respuesta, señaló que no desconoció el principio de congruencia, porque aunque el fiscal habló de concurso, nunca especificó cada comportamiento ni concretó la suma de cada peculado, sino que estableció una sola cuantía de $ 53.873.450.

Entonces, en la sentencia se acogió ese valor y se consideró una sola conducta por favorabilidad. Aclaró que si hubiera condenado por varios delitos, como el monto de lo apropiado, para el año 1995, superaba los 50 salarios mínimos legales vigentes, la atenuante no procedía y la pena habría partido de 6 años, que incrementada por el concurso sería mínimo de 9, es decir, mucho mayor de la finalmente impuesta.

SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó el amparo. Explicó que como la accionante no utilizó los recursos que le ofrecía el ordenamiento jurídico, no está habilitada para acudir a la acción de tutela, pues ésta, por su carácter supletorio y residual, no es un medio de defensa alternativo al que se pueda acudir en reemplazo de los mecanismos ordinarios previstos en la ley.

Agregó que la interpretación del juez en cuanto a la aplicación del concepto de unidad de acción es razonable y cuenta con apoyo jurisprudencial, por lo que no le es permitido al juez de constitucionalidad inmiscuirse para imponer su criterio sobre la hermenéutica seria y fundamentada del funcionario común. LA IMPUGNACIÓN La recurrente insiste en que sus derechos fundamentales han sido violados por las causas enunciadas en la demanda.

Agrega que la apreciación por parte del fiscal y del juez en cuanto a la configuración del tipo penal fue errada, pues consideraron como constitutivo del ilícito el no pago de las 2/3 partes de los aportes correspondientes a la empleadora, cuando lo único que constituye delito es la apropiación de lo descontado a los trabajadores, es decir, la 1/3 parte de la cotización, como lo señala el artículo 7 de la ley 828 del 2003.

CONSIDERACIONES El fallo será confirmado por los siguientes motivos. 1. La tutela, por principio, no procede respecto de decisiones judiciales. Como la demanda se dirige contra la sentencia del 13 de mayo del 2004 producida por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Ibagué, es improcedente. 2. La tutela no ha sido concebida como instrumento que reemplaza las rutas que la legislación tiene previstas para aquellos casos en los cuales alguno o algunos de los sujetos procesales se muestran inconformes.

Si éstas existen, o han existido, y no se ha acudido a ellas por cualquier motivo, el amparo es improcedente. Dictada la sentencia por el juzgado, si la accionante no estaba de acuerdo con la decisión, pudo hacer uso de los recursos de apelación y, eventualmente, del de casación. Sin embargo, según informa la misma señora ENCISO, no impugnó la sentencia porque: “por los días de mi condena me encontraba fuera de la ciudad”.

Mal se puede ahora premiar la desidia o el completo desinterés de quien no utiliza los recursos comunes que están a su alcance, ni por tanto, permitirle que acuda a una vía excepcional que, por su propia naturaleza, no suple ni es sucedánea de los medios de defensa normales. 3. Podríase pensar, por vía excepcional, en el amparo ante la concurrencia de ofensa a los derechos fundamentales, es decir, cuando las decisiones son producto de la arbitrariedad, la irracionalidad, la grosería, la mera subjetividad o el descuido absoluto.

Pero en este asunto no la hubo. En efecto: La acusación fue proferida por peculado por apropiación en concurso sucesivo y homogéneo, atenuado por la cuantía. El juez de primera instancia condenó por peculado por apropiación, agravado por la cuantía. Pero su interpretación del asunto, al considerar que en realidad solamente era una la conducta que se debía imputar, es razonada y cuenta, como lo afirma el Ad quem, con respaldo jurisprudencial.

Esta Corporación, respecto al punto, ha expresado: “Dicho de otra manera, gestó, planeó lo pertinente, siguió paso a paso el decurso de los dineros y una parte de ellos fue repartida a diferentes personas, que resultaron beneficiadas. Cometió, entonces, el delito de peculado por apropiación, en la cuantía señalada, valiéndose de varios comportamientos que indebidamente lucraron a una pluralidad de personas, conductas que, en últimas, conforman una sola ilicitud”.

“Y aquí importa tener en cuenta que si bien la fiscalía al acusar al doctor tangencialmente habló de un concurso de peculados, lo cierto es que, en estricto sentido, realizó exclusivamente un delito, aun cuando diversificado, al final, en varios actos, pues que los destinatarios ilegítimos, cada uno por su lado, obtuvo el acrecentamiento dinerario”.

“Si se tiene en cuenta la ruta seguida, ya reseñada, fácilmente se establece que la conducta delictiva, entonces, fue solo una. Él, el doctor, hizo las diligencias iniciales, siguió la ruta y, luego, dispuso para diferentes ciudadanos la entrega de numerario, comportamiento este desplegado directa e indirectamente. No hay duda, así, en cuanto el contexto es el mismo, así haya separado el producto de la misma apropiación injusta.

Por eso, en síntesis, se debe entender que cometió, unitariamente, un solo delito de peculado”. “Lo anterior no constituye novedad. En asuntos semejantes, la Corte ha llegado a la misma conclusión. Así, por ejemplo, en la casación del 3 de diciembre de 1996, explicó la existencia de casos en los cuales la conducta es una a pesar de que haya una multiplicidad de actos ejecutivos (M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación número 8.874), de donde resulta que se comete solamente un delito en aquellas ocasiones en las que la ideación, la planificación, la actuación y la ejecución es una, así reciban sus frutos varias personas, previa sectorización del objeto material y del destinatario, por parte del autor”.

(Sentencia de casación del 26 de junio del 2003, radicado 17377). En el caso demandado, el juez concluyó en similares términos, pues aunque la apropiación se produjo por actos sucesivos y respecto de varias personas, dedujo que se trataba de un solo delito. Así mismo, la Corte ha señalado que no existe incongruencia cuando en la sentencia se estiman como unidad los varios delitos deducidos en la acusación, siempre que no se incorporen hechos nuevos.

En conclusión, como se trata de una decisión judicial, en la que no se observa violación alguna de derechos fundamentales y el funcionario tomó su decisión mediante una interpretación razonada, apoyada en la legislación y en la jurisprudencia, es imposible que prospere el amparo. La Corte se abstendrá de hacer algún pronunciamiento respecto al cuestionamiento que hace la accionante en el escrito de impugnación sobre la configuración del tipo penal, porque se trata de un hecho nuevo que no fue tema de la demanda inicial y porque tal inconformidad debió ser planteada al interior del proceso a través de los recurso ordinarios.

Baste lo expuesto, entonces, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA 1. Confirmar el fallo objeto de impugnación. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación 13588 del 3 de noviembre de 1999 M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. 10 10