República de Colombia Segunda Instancia T. 18.282 GIRALDO GIRALDO GIRALDO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 18282 GIRALDO GIRALDO GIRALDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado Acta 100 Bogotá, D.C, diez (10) de noviembre dos mil cuatro (2004). 1.

ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del señor GIRALDO GIRALDO GIRALDO, contra la sentencia de tutela proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 10 de septiembre de 2004, mediante la cual negó, por improcedente, la protección de los derechos constitucionales a la igualdad y al debido proceso que se estimaban violentados por la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali. 2.

ANTECEDENTES 1. El señor GIRALDO GIRALDO GIRALDO, a través de apoderado presentó acción de tutela contra la Fiscalía ya mencionada, en razón de que dentro de la investigación penal 355590 que se le adelanta por la presunta comisión de un delito de lavado de activos, se libró orden de captura para efectos de escucharlo en indagatoria, siendo que, según el accionante, a los demás implicados tan solo se los citó a rendir tal diligencia; y, por otro lado, estimó que no se había dado respuesta a una serie de solicitudes probatorias. 2.

El Tribunal Superior de Cali, en fallo de tutela del 10 de septiembre de 2.004, sostuvo que la situación del señor GIRALDO no es igual a la de las demás personas investigadas, por lo que no existe violación del derecho a la igualdad; tampoco evidenció vulneración al debido proceso, argumentando que la práctica de pruebas debe ser cuestionada al interior de los procesos; por lo mismo concluyó que no se presentaba vía de hecho en la actuación de la Fiscalía; la Corporación terminó sosteniendo que la tutela no es una medida adicional frente a los recursos ordinarios.

3. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión, el apoderado del tutelante insistió en que sí se violentó el principio a la igualdad, por ese trato diferencial que se le dio a su prohijado dentro de una investigación que aún está en trámite y que por lo mismo no se tiene certeza sobre la ocurrencia del delito por el cual se procede. De igual manea destacó que los términos procesales se dejaron vencer, y que no se responde de manera expresa sobre la solicitud de cancelación de la orden de captura. 4.

COMPETENCIA De conformidad con el Art. 86 de la C.P., Art. 37 del Dcto 2591 de 1991 y art. 1 del Dcto. 1382 de 2.000, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala correspondiente (superior funcional del juez) le corresponde conocer en segunda instancia de las decisiones de tutela que adopten los tribunales superiores de distrito judicial.

5. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Son dos los problemas jurídicos que se vislumbran dentro de la actuación: ¿Se violentó el derecho a la igualdad por parte de la Fiscalía accionada al disponer para una persona su captura y para los demás investigados tan solo una citación a rendir injurada? Y dos: ¿ Se violentó el debido proceso, por un retardo en el decreto y recaudo de pruebas?

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los dos interrogantes esbozados deben responderse, tal como lo hizo la primera instancia, de manera negativa. En efecto: No se violentó el derecho a la igualdad por parte de la Fiscalía accionada al disponer para una persona su captura y para los demás investigados tan solo una citación a rendir injurada; ni tampoco se violentó el debido proceso, por un retardo en el decreto y recaudo de pruebas.

Para soportar ésta posición la Sala entra a hacer las siguientes precisiones: 6.1 La orden de captura A fin de identificar si se presentó violación al debido proceso (art. 29 Consitucional) es necesario efectuar el análisis correspondiente de la figura de la orden de captura, dentro del ámbito procesal penal colombiano. La orden de captura para indagatoria es un mecanismo previsto por el legislador tendiente a vincular de manera coercitiva a quien se le imputa la comisión de una conducta punible.

Al tenor del Art. 344 del C. de P.P. si esa captura no se produce, vencidos 10 días contados a partir de la fecha en que la orden se haya emitido sin que se hubiese recibido respuesta por parte de las autoridades que deban ejecutar la aprehensión, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se sabe que el accionante se encuentra investigado por la presunta comisión de un delito de lavado de activos, previsto en el art. 323 del C.P., modificado por el art. 8 de la Ley 747 de 2.002, con una pena privativa de la libertad de 6 a 15 años de prisión. En consideración al monto punitivo mínimo, ha de asumirse que en principio, y en abstracto, al tenor del art. 357 del C. de P.P. procedería la detención preventiva como medida de aseguramiento.

Por consiguiente, ante la posibilidad de haberse cometido un delito de tal naturaleza la Fiscalía estaba llamada a ordenar la captura del presunto responsable so pena de que el esfuerzo investigativo quedara en el aire. En ese punto no observa la Sala que la Fiscalía tutelada se hubiese excedido en sus funciones o que de manera arbitraria y por vía de hecho hubiese afectado al procesado.

El señor apoderado del accionante ha expresado que su patrocinado ha estado en condiciones de presentarse a rendir indagatoria. Sin embargo hasta el momento de presentación de la acción de tutela, ningún esfuerzo se observa al respecto, al punto que desde el 23 de febrero de 2.004 (Fol. 59) el procesado fue declarado persona ausente, sin que se tenga noticia alguna de él, salvo su presentación furtiva en la Notaria Novena de Cali para otorgar el poder a su abogado con miras a presentar la acción de tutela (Fol. 1 reverso).

La presentación voluntaria del procesado, existiendo orden de captura vigente, le permitiría al fiscal instructor, en consonancia con el art. 339 del C. de P.P., hacer efectiva la orden o REVOCARLA, para que en su lugar se practique de inmediato la diligencia o se le fije, incluso, otra fecha y hora para hacerlo. Pero ni aún así, existiendo estas múltiples alternativas, el señor GIRALDO se ha inclinado a presentarse ante el despacho instructor, con lo cual su contumacia se ha hecho más evidente.

En cuanto al derecho a la igualdad (Art. 13 Superior) repara el accionante en que a los otros presuntos involucrados la Fiscalía los citó a rendir indagatoria. Eso también podía hacerlo de manera discrecional el ente investigador, pues partiendo de su posición, expresada de manera amplia en la apertura de instrucción (Fol. 50), de que los demás investigados se los podía tener como cómplices y no como coautores, la pena por efectos del art. 30 del C.P., se disminuiría de una sexta parte a la mitad, es decir, al tenor del art. 60, num. 5 ibídem, oscilaría entre 3 y 12.5 años, con lo cual, en cuanto hace al mínimo punitivo no alcanzaría el tope previsto en el ya mencionado art. 357 del C. de P.P. para efectos de una posible detención preventiva, y siendo así bien podía escucharse en indagatoria previa citación, para luego sí resolver la situación jurídica en las condiciones que desde el ámbito probatorio correspondiese.

Lo anterior permite explicar el trato diferencial dado por la Fiscalía tutelada a los procesados: orden de captura al presunto autor y citación para indagatoria a los presuntos cómplices. Luego, existiendo razones para el trato de desigual, el derecho a la igualdad no se ha vulnerado tampoco. Extraña también el tutelante, que la Fiscalía no le ha dado respuesta a su solicitud de cancelar la orden de captura, sin embargo, mediante la providencia a través de la cual se le declaró persona ausente, se dejó sentada una posición al resolver en el numeral tercero que se reiteraba el resultado de la orden. 6.2 El decreto y práctica de pruebas El accionante reconoce la complejidad de los asuntos que manejan las Fiscalías Especializadas lo mismo que el volumen de trabajo que éstas soportan.

Esas razones de amplio conocimiento en los estrados judiciales, permiten denotar la presencia de una justificación en la tardanza de ciertas decisiones, que para el caso no se observan protuberantes. Al contrario la tutelada ha explicado en detalle el desarrollo del proceso, lo mismo que la dificultad presentada para la práctica de algunas pruebas.

La afectación al debido proceso por éste evento tampoco, entonces, tiene asidero. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR en su integridad la sentencia impugnada. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este pronunciamiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 12