TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 18268 MANUEL JOSÉ MÉNDEZ RODRÍGUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 90 Bogotá D.C., octubre veinte (20) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por MANUEL JOSÉ MÉNDEZ RODRÍGUEZ contra la Fiscalía Cuarta Seccional de Funza y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, por presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de prevalencia del derecho sustancial y de acceso a la administración de justicia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Pretende el apoderado judicial del actor, que el juez constitucional revoque las decisiones de preclusión de la investigación proferidas por las Fiscalías accionadas, las cuales considera abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y sean reemplazadas por una providencia que se ajuste a los cánones legales y se revoque la orden de cancelación de la medida cautelar restrictiva sobre 18 lotes de terreno objeto de una simulada dación en pago.

Los siguientes son, en términos generales, los motivos de su inconformidad:

1. MANUEL JOSÉ MÉNDEZ RODRÍGUEZ celebró una negociación con el gerente y representante legal de la sociedad Jazmines Ltda., Sergio Civran Pessa, consistente en la venta de una parte del predio El Tesoro, ubicado en el Municipio de Madrid (Cundinamarca), según escritura pública No 1389 del 5 de julio de 1995, obligándose el comprador a incluir el pequeño terreno que le quedaba al vendedor en el proyecto urbanístico que se proponía adelantar y a asumir la construcción de todas las obras de infraestructura.

El citado Civran Pessa incumplió sus obligaciones contractuales, que estaban contenidas en las cláusulas 7ª y 8ª, perjudicando en todo sentido a MÉNDEZ RODRÍGUEZ, al quedar su pequeño terreno bloqueado y encerrado, desvalorizándose en alto grado. 2. Para evitar ser burlado en sus intereses comerciales, el actor, a través de apoderado, instauró demanda por el trámite ordinario que culminó con la sentencia del 22 de agosto de 2001 proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil – Familia – Agraria, en la que se declaró que la parte demandada, Urbanización Los Jazmines representada por Sergio Civran Pessa, incumplió las cláusulas 7ª y 8ª del contrato de compraventa y se le ordenó pagar como indemnización de perjuicios causados al demandante la suma de $48’200.000.oo. 3.

Al tener conocimiento que el demandado había decidido desconocer tal decisión, simulando una dación en pago a la señora Diva Ofelia Melo Barrera, de la totalidad de los lotes de terreno de la Urbanización Los Jazmines Ltda. que aún no había vendido, y como en tales condiciones resultaba infructuoso continuar con el proceso ejecutivo que adelantaba contra el citado en el Juzgado Civil del Circuito de Funza, donde presentó el respectivo desistimiento, resolvió instaurar denuncia penal por los delitos de concierto para delinquir, fraude a resolución judicial y otras infracciones. 4.

La Fiscalía Cuarta Seccional de Funza ordenó la apertura de investigación contra el representante legal de la sociedad Los Jazmines quien, al enterarse de ese trámite, citó al denunciante a una audiencia de conciliación en la Cámara de Comercio de Bogotá, pero no hubo una propuesta clara sobre el pago del fallo de condena y sus costas y no fue posible llegar a un acuerdo, pese a la buena voluntad de MANUEL JOSÉ MÉNDEZ.

Luego, el denunciado optó por presentar un título judicial que acreditaba un depósito hecho en el Banco Agrario de Colombia por la suma de $20’000.000.oo, a favor de MÉNDEZ RODRÍGUEZ, ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza, donde se encontraba el proceso ejecutivo, lo cual se hizo de una manera calculada no tanto para abonar al pago de la obligación, sino para obstruir el proceso penal.

No obstante la oposición por parte de la apoderada del denunciado, el juzgado entregó el título a su beneficiario el 30 de julio de 2002. 5. En la diligencia de indagatoria, el representante legal de la sociedad Los Jazmines tergiversó la verdad de todo cuanto había ocurrido y todas sus argumentaciones y exculpaciones fueron aceptadas por la Fiscal Cuarta Seccional, quien no profundizó en la investigación, ni se preocupó por hacer cumplir una sentencia dictada por un funcionario de mayor jerarquía como lo es el Tribunal Superior de Cundinamarca, optando por disponer la preclusión de la investigación a favor del denunciado, sin realizar un análisis de los hechos y de la realidad procesal.

Se dedicó más bien a criticar al denunciante y a su apoderado y a formular toda una serie de consideraciones proyectadas a establecer la inexistencia de los delitos imputados. Además solo hizo referencia a una de las conductas denunciadas –fraude a resolución judicial- incurriendo en una vía de hecho por defecto sustantivo pues dejó por fuera de contexto las otras figuras delictivas, y en un defecto fáctico, por el irregular manejo de la prueba y del procedimiento. 6.

La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca incurrió en estas mismas irregularidades, al confirmar la decisión preclusiva, con argumentos que para el accionante, resultan completamente equivocados. ACTUACIÓN PROCESAL: Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificados los funcionarios respectivos, el titular de la Fiscalía Cuarta Seccional de Funza, da cuenta del trámite impartido en el asunto materia de análisis y deja en claro que su actuación se limitó a conceder el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que precluyó investigación porque asumió sus funciones a partir del 26 de enero del año en curso.

CONSIDERACIONES: 1. La acción de tutela está encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Es decir, que frente a las acciones arbitrarias de las autoridades es posible acudir a este instrumento de amparo para que se proteja o restablezca el derecho vulnerado, siempre que no exista otro mecanismo de garantía, salvo que se invoque de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales, su procedencia está supeditada a la existencia de una vía de hecho derivada de aquella conducta voluntaria y caprichosa del funcionario, cuya ausencia de fundamento objetivo vulnera las garantías de los sujetos procesales, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial. 2. En el asunto que es materia de examen, el accionante aspira a que el juez constitucional revise la totalidad de la actuación surtida con el fin de obtener una decisión que se ajuste a sus pretensiones, bajo el argumento de haberse desconocido sus garantías fundamentales sin que en realidad concrete cuáles fueron las actuaciones que se cumplieron en contraposición a la Constitución o a la ley porque todo se reduce a su inconformidad con la decisión que no es favorable a sus intereses. 3.

Cuando el funcionario judicial actúa en el marco de sus atribuciones judiciales aplicando e interpretando los preceptos que regulan el asunto o analizando la situación de las partes o las pruebas aportadas al proceso, en el marco del ordenamiento jurídico, no puede pretenderse la intervención del juez de tutela porque no hay de por medio ninguna situación cuyos efectos deban ser suspendidos ni siquiera transitoriamente, como ocurre en este caso, donde las decisiones cuestionadas contienen una evaluación probatoria imparcial, objetiva y razonada. 4.

Precisamente de los medios de convicción contenidos en la actuación, se admite por los funcionarios accionados una obligación a cargo del sindicado Sergio Civran Pessa pero la imposibilidad de asegurar que éste ha pretendido evadirla a través de una dación en pago simulada porque no existe una decisión judicial que así lo declare, ni el interesado así lo ha intentado.

Esa situación, unida a la prueba de que el deudor intentó una conciliación para el pago de la deuda al denunciante, es indicativa de haber buscado fórmulas de arreglo, que no se lograron porque aquél pretendía el pago de ciento veinte millones de pesos, suma muy superior a la realmente adeudada. Además, al iniciarse el proceso ejecutivo, el demandado consignó veinte millones de pesos como abono a la obligación y solicitó la liquidación del crédito, con lo cual se desdibujan las argucias de las que habla el demandante.

Así entonces, al no encontrar que la conducta del sindicado encuadra en alguna de las hipótesis delictivas denunciadas, como alzamiento de bienes, falsedad y concierto para delinquir, sino que todo era producto de una mala situación económica, el ente instructor se abstuvo de formular pliego de cargos. 5. En esas condiciones, la Sala advierte con claridad que el accionante hace uso inadecuado de la tutela, como si se tratara de un instrumento paralelo a los mecanismos que el ordenamiento jurídico tiene previstos para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, a los cuales acudió el actor.

En conclusión, no hay lugar a conceder el amparo solicitado. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente la acción de tutela promovida por MANUEL JOSÉ MÉNDEZ RODRÍGUEZ, a través de apoderado, contra la Fiscalía Cuarta Seccional de Funza y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por las razones expuestas en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Y, 3. En firme esta decisión y si no fuere impugnada, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA PAGE 9