CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado 18.243 Tutela 2da instancia MIRYAM TORO DURÁN Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta Nº. 95 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Corte resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de los cónyuges MYRIAM TORO URÁN y ALEJANDRO GALLEGO ARIAS contra el fallo del 12 de julio del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Medellín negó la tutela presentada contra el Fiscal 63 Local y los Jueces 26 Penal Municipal y 23 Penal del Circuito de la misma ciudad, demandados por violación del debido proceso.

ANTECEDENTES La Sala al conocer anteriormente este asunto y al haber declarado la nulidad del trámite, resumió los hechos como sigue: El 13 de enero del año en curso, el fiscal 63 local de Medellín acusó a los esposos GALLEGO ARIAS y TORO URÁN por el delito de hurto calificado y agravado, ilicitud por la que el siguiente 19 de abril el juez 26 penal municipal de la misma ciudad los condenó a la pena de 42 meses de prisión y al pago de los perjuicios causados con la infracción. En el mismo fallo les concedió la prisión domiciliaria.

Impugnada la sentencia por el defensor de los procesados, mediante auto del 19 de mayo el juez 23 penal del circuito declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive, por violación del debido proceso, por cuanto se había clausurado la instrucción sin que previamente hubiera sido resuelta la situación jurídica de los sindicados.

Esta decisión fue recurrida en apelación por el fiscal local. Y aunque el Ad quem declaró improcedente el recurso, revisó la providencia atacada y, acogiendo los planteamientos expuestos por aquél, la revocó y ordenó continuar con el trámite de la apelación de la sentencia de primer grado, la que confirmó el 3 de junio. Los procesados consideraron que los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación violaron sus derechos fundamentales.

El fiscal y el juez A quo, por no practicar las pruebas solicitadas; y el Ad quem, i), por dejar sin efecto un auto ejecutoriado; ii), por no reducir el monto de la caución para gozar de la prisión domiciliaria a pesar de su situación económica; y iii), por condicionar la sustitución de la prisión al pago en el término de 3 meses de la suma de $ 2.000.000 por concepto de perjuicios, no obstante la incapacidad económica de los procesados.

En consecuencia, para que se les restablecieran sus garantías fundamentales, interpusieron acción de tutela a través de apoderado reclamándole al juez constitucional "dictar el fallo que en derecho corresponde, o en su defecto, ordenar la nulidad de lo actuado para rehacer la actuación conforme a derecho, desde la actuación errónea de la fiscalía, hasta el fallo del ad quo", y "declarar la improcedencia del pago de las cauciones impuestas a los procesados y del pago de perjuicios que ordena la sentencia, por falta de capacidad material y económica para ello".

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo, por las siguientes razones: 1. En el proceso se practicaron todas las pruebas necesarias para esclarecer los hechos, las que además fueron ampliamente analizadas en el fallo de primera instancia para sustentar la sentencia de condena. 2. Advertido por el Ad quem el yerro en que incurrió al anular la actuación, era su obligación corregirlo como lo manda el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal, tanto más cuanto que la irreformabilidad consagrada en el artículo 412 ibídem se refiere únicamente a la sentencia. 3.

El monto de los perjuicios, justipreciados por la ofendida, no fue objetado por los procesados, lo que equivale a haberlos aceptado. 4. El valor de la caución fue fijada en las instancias atendiendo las pautas establecidas en el artículo 369 del estatuto procesal y teniendo en cuenta la situación económica que los procesados revelaron en sus indagatorias. 5.

Como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia T- 586 de 1992, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o sustitutivo de los procesos ordinarios, ni permite crear instancias adicionales para discutir de nuevo lo que ya fue objeto de decisión en las previstas por la ley. LA IMPUGNACIÓN El apoderado demandante insiste en que se transgredió el debido proceso, porque el auto que declaró la nulidad no podía ser revocado por el juez de segundo grado ya que no existe norma expresa que permita hacerlo y, por el contrario, la irreformabilidad sí está ordenada por el inciso final del artículo 176 adjetivo.

Solicita se conceda el amparo porque el proceder del Ad quem, así como "las demás circunstancias que se anotaron (en) el escrito inicial de tutela", constituyen vías de hecho y son violatorias del debido proceso. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. Los demandantes contaban con la casación discrecional o excepcional como mecanismo para hacer efectivas las garantías presuntamente conculcadas por los funcionarios judiciales que conocieron del proceso.

Con base en ese recurso perfectamente habrían podido disputar aquello que ahora refutan a la judicatura a título de violación de derechos fundamentales. Como según se desprende de la inspección practicada por el Tribunal al expediente, no lo hicieron, no pueden acudir a la tutela como sucedánea ni como suplente de las impugnaciones ordinarias. 2.

Si fuera menester, agregaríase: a. La actuación de la justicia ha sido clara. Basta leer la acusación y observar las dos sentencias, para concluir que no hubo ningún comportamiento arbitrario, engañoso, caprichoso, es decir, vías de hecho o, mejor, conductas constitutivas de desconocimiento de derechos esenciales. b. Si un funcionario judicial incurre en error, perfectamente puede repararlo.

Fue lo que hizo el funcionario de 2ª instancia. Ante el recurso de apelación que le interpusiera la fiscalía, que rechazó por razones obvias, cayó en cuenta del yerro pues en verdad no podía anular por el motivo aducido y, luego, procedió a pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir, la impugnación interpuesta. Se guió por la normatividad y sentó su criterio sobre el punto. c. La caución impuesta para efectos de la prisión domiciliaria tampoco es arbitraria.

Como se percibe en el fallo de segundo grado, se fijó una fianza de un salario mínimo legal mensual para cada uno, teniendo en cuenta que poseen una finca, tienen carro, tanto uno como otro de los cónyuges cuentan con salarios superiores al mínimo legal y no tienen hijos, amén de que pueden constituir póliza de garantía. Tan es cierto lo anterior, que ya pagaron la caución. d. Y en cuanto al término de tres meses para cancelar los $ 2.000.000 por los perjuicios causados, basta volver a los argumentos anteriores y recordar las palabras del juez de 2a instancia, expuestas cuando responde la demanda: “… para ello existen los procedimientos legales, posteriores a la ejecutoria del fallo, que permiten demostrar tal insolvencia económica y porque es el mismo artículo 38 del C. Penal, que con respecto al pago de perjuicios dispone en su numeral 3)…, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo”.

En consecuencia, se ratificará la sentencia objeto de recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �PAGE \# "'Página: '#'�'" �� 4 1