CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 18220 Luis Angel Velásquez García República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 18220 Luis Angel Velásquez García CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado según Acta de Sala No. 090 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cuatro (2004).

ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación del fallo emitido el 15 de septiembre de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira que negó el amparo al derecho fundamental al debido proceso, la vida, salud, libre desarrollo de la personalidad, presuntamente conculcado por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El doctor LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA, Fiscal 15 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y/o la Dirección Seccional de Fiscalías de la misma ciudad, alegando la violación de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la paz, el debido proceso, la salud y la vida, presuntamente afectados con la decisión administrativa contenida en la resolución No. 2-1978 de julio 27 del año en curso, emanada de la Secretaría General de la institución demandada, mediante la cual se ordenó su traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia.

Explicó el doctor VELÁSQUEZ GARCÍA que en su condición de Fiscal Seccional fue vinculado a un proceso penal por el presunto delito de prevaricato por acción, en el cual se ordenó su detención preventiva sin excarcelación, pero la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al revisar la decisión, en resolución del 3 de junio de 2003 le concedió la libertad y ordenó el reintegro a sus funciones judiciales.

Dice que en razón de lo absurdo de lo actuado en su contra sufrió un trauma psicológico, que degeneró en un “ trastorno adaptativo mixto ”, calificado como enfermedad grave, por el cual se encuentra actualmente en tratamiento psiquiátrico en la IPIS Ltda de Pereira. Agrega que el proceso penal que le vincula se encuentra en el Tribunal Superior de Pereira, con fecha para audiencia pública a realizarse el próximo 26 de agosto del año en curso.

Igualmente que tiene cuatro hijos menores de edad y su esposa Mercedes Fajardo Yara sufre de un “síndrome nefrótico”, por el cual también se encuentra en tratamiento médico. Por dichas razones, su intempestivo traslado a un pueblo del departamento de Antioquia lo coloca en grave riesgo, pues se verá avocado a interrumpir el tratamiento psiquiátrico que recibe, y además lo coloca en una situación desesperante, pues su capacidad económica no le permite solventar los gastos para mantener a su familia en otra ciudad, y llevarla consigo significa poner en grave riesgo el estado de salud de su esposa.

Pretende entonces que a través de la acción constitucional se ordene a la Fiscalía General de la Nación disponer lo necesario para restablecer los derechos vulnerados. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela.

Frente a las pretensiones del actor indicó que efectivamente mediante resolución No 2-1978 del 27 de julio del año en curso se dispuso el traslado del accionante. Seguidamente precisó que por necesidades del servicio se adoptó la anterior determinación e indicó que en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación consagrada en el artículo 251 de la Carta Política, era perfectamente viable tomar aquella decisión, sin que fuese necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Indicó que el demandante cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue trasladado, de modo que la acción de tutela resultaba por completo improcedente. Finalmente adujo que tampoco podía ser concedido el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que la unidad familiar por la decisión adoptada no se rompe.

A su turno, la Directora Seccional de Fiscalías indica que la Fiscalía General de la Nación tiene plenas facultades para modificar las condiciones de trabajo de sus servidores públicos, siempre y cuando se respete la naturaleza del cargo, su nomenclatura, remuneración y no implique condiciones desfavorables para el trasladado, circunstancias que se encuentran presentes en el evento del accionante, por lo que ninguna transgresión a sus derechos fundamentales se avizora en el presente caso.

Indica que su traslado obedeció a razones del servicio, además, que han sido múltiples los inconvenientes en el ámbito profesional, laboral y personal que se han evidenciado. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira concedió el amparo solicitado por el accionante, argumentando que era viable conceder la acción de tutela en la medida que de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, se encontraba demostrada afectación a los derechos del actor.

Basa su determinación, de una parte, en que al padecer el actor transtornos sicológicos que actualmente son tratados en la ciudad capital, un traslado a un sitio donde no tenga la asistencia médica adecuada es contraproducente y, de otra, en que los vínculos afectivos familiares son fuertes dada la precaria salud de su cónyuge. Por lo anterior, considera que los derechos del actor deben ser amparados, para lo cual ordenó a la Fiscalía General de la Nación, modificar la resolución No 2-1978 del 27 de julio de 2004, en el sentido de que si aún se considera necesario el traslado del actor, éste se realice “ a una ciudad lo suficientemente cercana (sic) al Municipio de Pereira” en procura de que la afectación a sus derechos sea en grado mínimo.

Agrega que de no existir la disponibilidad en éste momento, se dispondrá que el accionante permanezca en la ciudad de Pereira hasta la fecha en que dicha posibilidad exista. IMPUGNACION Dentro del término legal, La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, expuso las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión. Señaló que el juez de primer grado incurrió en un error al considerar que en la actualidad el actor puede verse avocado a una situación de perjuicio irremediable, lo que puede ser debatido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a a través de esta excepcional acción. Seguidamente adujo que, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, el amparo deprecado es improcedente, por lo que pide se revoque el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también de parte de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En este sentido ha determinado la jurisprudencia constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, quien se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales, puede invocarlos y hacerlos efectivos a través de las acciones y recursos contenidos en el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que, atendiendo su naturaleza subsidiaria y residual, no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, o, cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha indicado en forma reiterada que la acción de tutela no ha sido concebida como un mecanismo para sustituir las instancias ordinarias, ni tampoco puede ser invocada como si se tratase de un medio de defensa alternativo frente a los consagrados por el legislador. En el caso bajo examen, de entrada advierte la Corte la improcedencia de la acción de tutela tal como pasará a analizarse: La resolución a través de la cual fue trasladado el señor Vásquez García, fue expedida el 27 de julio de 2004.

Ahora bien, pese a que dentro del diligenciamiento no obra constancia acerca de la fecha en la cual fue notificada en forma personal la citada resolución, lo cierto es que al momento de presentar la demanda de tutela (30 de julio de 2004), aún no había fenecido la oportunidad para que el actor acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandara la validez de dicho acto.

En tal sentido, es viable plantear que si el acto de notificación se produjo durante los últimos días del mes de julio del año en curso y a las voces del artículo 136 del C.C.A, el actor cuenta con el término de cuatro meses para promover la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal oportunidad fenece a finales del mes de noviembre del presente año. Sin embargo, el accionante omitió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en cambio, invocó la acción de amparo constitucional como si se tratara de un mecanismo alternativo frente a los mecanismos ordinarios creados por el legislador.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, no es viable acudir a ésta con el fin de sustituir las instancias ordinarias o como si constituyera un mecanismo alternativo frente a las acciones y medios de defensa judicial. Es evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en casos como el presente, se muestra por completo eficaz e idónea para adelantar el debate jurídico planteado erradamente, en sede de tutela por el actor y aún más, en ejercicio de la citada acción, está facultado asimismo para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo considerado contrario a sus intereses, tal como lo disponen los artículos 238 de la Carta Política y 152 y siguientes del C.C.A. En tal orden de ideas, encuentra la Corte que no asistió razón al juez colegiado de primer grado al acceder a las pretensiones del actor y si bien es cierto, en el presente caso no se encuentra acreditado el que se haya incoado la referida acción contenciosa, cuyo término de caducidad no ha fenecido, es evidentemente que no es la acción de tutela un instrumento constituido para sustituir el medio de defensa mencionado o para pretender solucionar lo que por aquél medio idóneo se puede debatir, la cual denota por lo demás un manifiesto desdén frente al citado medio de defensa judicial.

Por tales razones la Corte procederá a revocar el fallo impugnado. Al margen de lo anterior, que de suyo es suficiente para considerar la improcedencia de la presente acción de tutela, aceptando en gracia de discusión, que aún existiendo otro medio de defensa judicial, el actor se viera enfrentado a una situación de perjuicio irremediable que tornara impostergable la concesión del amparo constitucional, nótese que en el presente caso, el actor no demostró la existencia de tal circunstancia. La documentación aportada al diligenciamiento no permite inferir que su salario fuera el único medio de subsistencia para él y su familia y que con éste no pueda sufragar los gastos de manutención y educación de sus hijos, lo cual demuestra que no se halla desprovisto de condiciones para llevar una vida en condiciones dignas.

Lo anterior implica que no se encuentran acreditadas circunstancias de grave afectación de sus derechos, que tornen impostergable el amparo de tutela, con medidas tendientes a hacer cesar la presunta vulneración de las garantías invocadas. La jurisprudencia constitucional ha considerado como perjuicio irremediable aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que es irreversible y por ello no puede ser devuelto a su estado anterior.

De igual forma, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes;

(3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. Ahora bien, no obstante se encuentra acreditado que el actor es cabeza de familia y que tiene a su cargo los gastos de subsistencia de su núcleo familiar, se desconocen las condiciones objetivas que le impiden llevar una vida en condiciones dignas.

Aunado a ello, el hecho de ser trasladado de lugar de trabajo no implica la afirmación categórica del desprendimiento familiar. De otra parte, tampoco demostró que su tratamiento médico no pueda ser llevado a cabo en su nuevo sitio de trabajo, siendo ésta otra razón para descartar la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, considera la Corte que no compete al juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto atacado, en tanto dicho tema es del resorte exclusivo del juez natural, de modo que ningún pronunciamiento se realizará a este respecto, pues de lo contrario, se estaría interfiriendo en forma indebida en la órbita propia del juez legalmente dotado de facultad para decidir lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. REVOCAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, en consecuencia se dejan sin efecto las órdenes impartidas con ocasión del mismo.

Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa (…) el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � ST-225/93 (MP.

Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). 1