CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 18212 JOSEFINA GALINDO GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 94 Bogotá, D.C. octubre veintisiete (27) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado general de Compensar, en contra del fallo del 10 de septiembre de 2004 por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá otorgó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y dignidad humana de los que es titular la señora JOSEFINA GALINDO DE GONZÁLEZ.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La señora JOSEFINA GALINDO DE GONZÁLEZ, quien se encuentra afiliada a la E.P.S. Compensar en calidad de beneficiaria de la cotizante Leonor González de Mojíca, por orden del profesional de la salud que le trata una patología que padece a nivel del ojo derecho, concretamente, un trastorno degenerativo macular, requiere de la práctica de un procedimiento denominado “ terapia fotodinámica ”. 2.
Mediante escrito radicado el 14 de julio de 2004 la paciente solicitó a la E.P.S. se dispusiera lo pertinente para la realización de la terapia y la destinataria a través de escrito del 22 de julio siguiente le informó que no era posible acceder a lo pretendido en tanto no se encontraba incluida dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. previstos en el literal i) del artículo 18 de la Resolución 05261 de 1994. 3.
La accionante acude a la acción constitucional estimando que la respuesta reseñada colocaba en peligro sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal y dignidad humana y que el tratamiento requerido no podía ser sustituido por otro incluido en la reglamentación, que fue ordenado por un médico tratante adscrito a la entidad accionada y, que se encuentra en incapacidad de sufragarlo por su cuenta.
Resalta que de no prestarse el servicio ordenado se le “ generaría (...) una enfermedad permanente de consecuencias desastrozas ” para su diario vivir. Por ello solicita se ordene a la entidad accionada que “ programe y practique, lo más pronto posible, la terapia fotodinámica ordenada por el médico adscrito ”. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá dispuso comunicar de la iniciación del trámite a la peticionaria y vinculó al Ministerio de la Protección Social, a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga - y a la E.P.S. Compensar.
La Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social informa que el procedimiento reclamado por la accionante se encuentra excluido del P.O.S. “ toda vez que no esta (sic) descrito en la Resolución 5261 de 1994 Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos – MAPIPOS del Régimen Contributivo ” y que para tener acceso a cualquier otro servicio de salud diverso a los contemplados en dicha norma debía adquirir un Plan Adicional de Salud - P.A.S. -, “ de manera opcional y voluntaria ”.
Solicita la exoneración de dicho ente público y del FOSYGA toda vez que es a la E.P.S. accionada a la que le corresponde prestar el P.O.S. y “ a las entidades territoriales garantizar la prestación de los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda ”. El Secretario Distrital señala que la dependencia que dirige le compete velar por la adecuada prestación de los servicios de salud pero no asumirlos de manera directa, que no tiene contrato suscrito con ninguna I.P.S. para efectos de que la accionante concurra a ella y le suministre la atención que demanda a cambio de “ una cuota de recuperación ” y que la entidad responsable de la afiliación y de la prestación de los servicios de salud de los afiliados al régimen contributivo es la respectiva E.P.S. Por su parte, el apoderado general de Compensar solicita se declare la improcedencia del mecanismo de amparo en tanto el examen reclamado no se encuentra contemplado dentro del P.O.S. “ razón por la cual es imposible (...) cubrirlo ”.
Agrega que si la señora GALINDO DE GONZÁLEZ no tiene la capacidad para “ solventar el costo del procedimiento por su cuenta ”, puede acudir a la “ red pública IPS PUBLICAS (sic) ” y que la “ conducta desplegada por COMPENSAR EPS ha sido siempre legítima frente a la accionante. ” EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo demandado estimando que conforme a lo establecido en literal ll) del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, la E.P.S. Compensar se encontraba obligada a prestar el servicio requerido “ en aras de mejorar con ello su calidad de vida, así éste servicio no se encuentre expresamente incluido en el Plan Obligatorio de Salud. ” En consecuencia, ordenó al Gerente de la entidad accionada que “ en un término prudencial ” practicara el procedimiento solicitado por la accionante.
Señala que ni el Ministerio de la Protección Social ni la Secretaría de Salud eran responsables de prestar la atención médica en tanto la accionante pertenece al régimen contributivo, además de que no era competencia del juez constitucional disponer o no la procedencia de la repetición contra el Fosyga por parte de la E.P.S. LA IMPUGNACIÓN El apoderado general de Compensar impugnó la decisión remitiéndose para el efecto a la respuesta suministrada a la demanda de tutela.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación instaurada por el apoderado general de Compensar, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que compromete al Ministerio de la Protección Social, a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga - y a la E.P.S. Compensar. 2.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 3.
La jurisprudencia constitucional ha manifestado de manera reiterada que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente protegido por vía del mecanismo de amparo cuando la inescindibilidad entre dicha garantía y la vida hagan necesario garantizar esta última a través de la recuperación de la primera.
No obstante, tal posibilidad de protección se encuentra supeditada en la mayoría de los casos, salvo circunstancias de inminencia manifiesta, a las condiciones propias que estructuran la naturaleza prestacional del derecho a la salud. Así, el legislador y la administración han determinado objetivos y conductos regulares que deben ser observadas por todos los ciudadanos de forma obligatoria y que se concretan en procedimientos legales, programáticos y operativos, que posibilitan el alcance y efectividad de los servicios y su eventual y paulatina extensión a todos los integrantes de la colectividad. 4.
Ahora bien, la protección concreta por vía de tutela de un derecho prestacional como la salud, ha sido condicionada por la Corte Constitucional a los siguientes requisitos: “ (1) que la persona involucrada posea un derecho subjetivo a la prestación que solicita y, por lo tanto, que el ordenamiento jurídico le ha adscrito a alguna persona pública o privada, la obligación correlativa, (2) que tal derecho, en el caso concreto, encuentra una conexidad directa con alguno de los derechos que el ordenamiento jurídico elevó a la categoría de fundamentales y (3) que no exista otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resulta idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental afectado o amenazado. ” 5.
Impera precisar, en primer término que del contenido de las respuestas suministradas por el Ministerio de la Protección Social, y la Secretaría Distrital de Salud se deduce que ninguna de tales entidades tendría responsabilidad frente a la problemática planteada en la demanda en tanto la accionante pertenece al régimen contributivo de salud y no al subsidiado, de ello dan cuenta las diferentes probanzas allegadas al trámite constitucional.
Y, de acuerdo con lo establecido en los artículos 218 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1283 del 23 de julio de 1996, el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga - es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud hoy de la Protección Social, manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, condición que imposibilita se le pueda endilgar alguna acción u omisión desconocedora de las garantías fundamentales invocadas. 6.
En el evento que concita la atención de la Sala no hay duda de la vinculación que la señora GALINDO DE GONZÁLEZ tiene con Compensar E. P.S., en calidad de afiliada al Plan Obligatorio de Salud, siendo beneficiaria de la cotizante Leonor González de Mojíca. Además, fue una profesional de la salud vinculada a dicha institución la que dispuso la realización de la terapia fotodinámica. 7.
Es importante observar que algunos tratamientos específicos, han sido excluidos del Plan Obligatorio de Salud, como son los procedimientos, intervenciones o guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir con el diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad; los cosméticos, estéticos o suntuarios y los que no estén definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Entre los últimos se encuentra la terapia fotodinámica requerida por la accionante, la cual no está contemplada de manera expresa en la Resolución número 5261 de 1994 que concreta las exclusiones y limitaciones del P.O.S. Por lo tanto, en principio, si un determinado examen no ha sido incluido en el P.O.S., no puede ser exigido por parte de ningún paciente debido a razones obvias de operatividad del derecho a la salud. 8.
No obstante, en la actuación obra un informe rendido el 18 de agosto de 2004 por una especialista de la Fundación Oftalmológica Nacional, el cual resulta útil para precisar que la ausencia de práctica del examen demandado por la accionante afecta su dignidad e integridad física. En efecto, en el concepto mencionado se consignó lo que sigue: “El procedimiento de terapia fotodinámica es urgente ya que su objetivo es detener la progresión de la enfermedad, no mejora ni repara las lesiones avanzadas de la mácula.
La paciente presenta en el momento una fase temprana de la enfermedad en el ojo derecho con visión central comprometida pero aceptable. Al demorar el tratamiento la lesión de la mácula en el ojo derecho puede progresar por el curso natural de la enfermedad (como progresó en el ojo izquierdo el cual ve muy mal), quedando con muy mala visión central bilateral irreparablemente.
Esto afecta la integridad física de la paciente en su calidad de vida (difícil deambulación sola con mayor riesgo de accidentes como caídas, fracturas, etc. Imposibilidad para la lectura, hace difícil la alimentación por sus propios medios y al reconocer las caras, los billetes, etc.). Dentro del plan obligatorio de salud no existe otro procedimiento análogo o que reemplace a la terapia fotodinámica. ” Sin mayor dificultad se advierte que la salud de la accionante se encuentra en íntima conexión con dos derechos de rango fundamental, se repite, la dignidad y la integridad personal. 9.
Dadas las condiciones personales de la señora GALINDO DE GONZÁLEZ derivadas de la declaración rendida ante el Tribunal, es claro que no cuenta con los recursos para sufragar directamente la atención en salud que demanda, Así mismo, no existe la posibilidad de que pueda acudir a otro mecanismo judicial idóneo para plantear la problemática propia de la demanda constitucional. 10.
Encontrándose acreditados los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para tutelar el derecho a la salud en conexidad con las garantías fundamentales mencionadas y ante la urgencia del tratamiento reclamado, resulta imperativo modificar el fallo impugnado en el sentido de determinar un término perentorio de quince días hábiles para su práctica.
Lo anterior sin perjuicio de que la E.P.S. accionada pueda intentar repetir contra el Fosyga, subcuenta de compensación, para obtener la devolución del costo de la terapia que debe suministrar a la accionante, en atención a lo previsto en los artículos 49 de la Constitución Política, 205 y 220 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con las preceptivas del Decreto 1283 de 1996.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. MODIFICAR la decisión impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de septiembre de 2004 para determinar el término perentorio de quince días hábiles para que se practique la “terapia fotodinámica” reclamada por la señora GALINDO DE GONZÁLEZ. 2. CONFIRMAR la sentencia impugnada en los aspectos restantes, por las razones consignadas en la anterior motivación. 3.
Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-348 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 1