CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 18206 TUTELA JORGE IVÁN CARDONA CORDERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 94 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JORGE IVÁN CARDONA CORDERO contra el fallo del 9 de septiembre del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de San Gil declaró improcedente la tutela presentada contra la Fiscalía 4ª Seccional de Vélez y el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES La fiscalía mencionada adelantó la investigación penal contra el señor JORGE IVÁN CARDONA. Luego de declararlo persona ausente, designarle defensor de oficio, asegurarlo con detención preventiva y practicar algunas pruebas, el 21 de diciembre del 2000 lo acusó por el delito de homicidio, ilícito por el que el juzgado citado lo condenó el 19 de abril del año 2002.

Capturado el accionante el 30 de mayo del 2004, a través de abogado interpuso acción de tutela, pues considera que los funcionarios accionados le vulneraron sus derechos a un proceso como es debido y a la defensa, porque: i) El acta de una declaración recibida durante la investigación previa no fue firmada por el funcionario. ii) No se le informó a la madre del procesado, al momento de rendir testimonio, del derecho a no declarar contra su hijo. iii) El auto que decretó la práctica de pruebas en la etapa del juicio no le fue notificado al defensor. iv) Se adelantó toda la etapa de instrucción y parte del juzgamiento sin estar plenamente identificado el presunto infractor. v) El defensor de oficio que lo representó en la instrucción no fue posesionado, y solamente se hizo presente para notificarse de la resolución de acusación. El resto de actuaciones surtidas en esta etapa le fueron notificadas por estado y aunque fue nombrado un nuevo apoderado en el juicio, éste resulto igualmente negligente, pues se limitó a asistir a la audiencia de juzgamiento pero no interpuso ningún recurso, ni siquiera contra el fallo condenatorio.

Solicita que, en consecuencia, se declare que los funcionarios accionados incurrieron en vías de hecho por desconocerle sus garantías constitucionales, se decrete la nulidad de todo lo actuado y se ordene la libertad inmediata del señor CARDONA CORDERO. El juez demandado, para explicar que no se incurrió en ninguna vía de hecho, afirmó: la falta de advertencia a la madre del accionante del derecho a no declarar contra su hijo, no es una omisión que invalide la declaración; como no fue posible practicar ninguna de las pruebas ordenadas oficiosamente en la etapa del juicio, la falta de notificación del auto que las decretó no constituye irregularidad que afecte el debido proceso; el sindicado estaba debidamente individualizado y lo ordenado en la etapa de juicio fue su plena identificación. Tampoco fue vulnerado el derecho a la defensa, pues si todas las decisiones tomadas durante la instrucción contaron con el debido soporte probatorio, una posición activa del apoderado no habría logrado modificar ninguna de ellas.

Además, que éste no interpusiera recurso alguno, probablemente obedeció a que fue persuadido por la evidencia probatoria. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo. Estas fueron sus razones: Una. La acción de tutela no es un recurso adicional y simultáneo a los previstos por el Código de Procedimiento Penal para que las partes reclamen el restablecimiento de sus garantías, supuestamente vulneradas por las irregularidades cometidas por los jueces.

Dos. Aunque los funcionarios accionados omitieron algunas ritualidades, éstas no tienen el alcance o la trascendencia para constituir vías de hecho, ni por ellas se puede entender vulnerado derecho fundamental alguno. Tres. La garantía constitucional, como mecanismo de protección del derecho de defensa, no es procedente cuando las fallas origen de la supuesta vulneración le son imputables al procesado, como sucede en este caso.

Si el accionante libre y voluntariamente optó por eludir su presencia en el proceso penal cuya existencia debió conocer, debe soportar los efectos negativos que su ausencia acarrea, como la imposibilidad futura de acudir a la acción de tutela para que se vuelva a surtir con su presencia toda la actuación en la que antes no quiso participar, o las limitaciones obvias que implica la defensa de un contumaz.

Cuatro. El demandante cuenta con la acción de revisión como medio judicial idóneo para atacar la sentencia ejecutoriada. LA IMPUGNACIÓN A tiempo de recibir notificación del fallo de tutela, el apoderado del accionante manifestó expresamente su deseo de “apelar” aun cuando omitió discurrir sobre los aspectos concretos de su inconformidad. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por los siguientes motivos.

Uno. La sentencia reprobada fue emitida el 19 de abril del 2002, es decir, hace más de dos años y medio. Significa esto que en términos razonables la acción ha caducado pues una queja a estas alturas del tiempo no es compatible con una actual violación a derechos fundamentales ni con una inminente agresión a los mismos, o sea con una amenaza a las garantías.

Siendo así, por esa potísima causa es improcedente el amparo. Dos. Ciertamente, podría decirse que capturado hace pocos días el señor Cardona Cordero, estaría hoy sufriendo la infracción judicial a sus derechos. A ello se respondería que fue él mismo quien optó por alejarse del trámite legal, como lo ha puesto de presente el juzgador al responder la demanda de tutela; que la justicia le otorgó todas las posibilidades de defensa material y que, lamentablemente, decidió ausentarse.

Así el asunto, dentro de este expediente es responsable de lo sucedido en su decurso, pues no quiso estar en su seno para resguardar sus derechos. Tres. El actor contó con defensa técnica y su defensor pudo impugnar el fallo de 1ª instancia. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo, lo cual significa que estuvo de acuerdo con el fallo, como también lo estuvo el ministerio público, que tampoco apeló la decisión. Dos personas, entonces, desde diferentes ángulos, coincidieron en las virtudes de la sentencia. Quede claro, desde luego, que el ordenamiento prevé y facilita la utilización de los mecanismos que viabilizan el derecho a la doble instancia o, mejor, el derecho a la impugnación. Pero no puede obligar a ningún letrado a que los use.

Es éste, ante el contenido de las decisiones judiciales, quien toma la iniciativa. El Estado no puede compeler al ejercicio del derecho a reclamar ante los superiores jerárquicos. Cuatro. El demandante ha criticado el comportamiento de la defensa con base en que no hizo nada en pro del procesado y en que en la audiencia la característica del apoderado fue la exigüidad argumentativa.

Para la Sala no es cierto. Si se leen los folios entregados en el debate por el representante de Cardona Cordero, fácilmente se establece lo que suele suceder en muchos casos en los cuales la actitud defensiva se caracteriza por el mutismo: llegar a la audiencia y ante la poca prueba o ante la no completa convergencia testimonial, acudir a la duda y, por supuesto, a la petición de declaración de no responsabilidad.

Eso hizo el togado que obraba a nombre del procesado. Mírese: “Como acertadamente lo manifiesta la fiscalía, es bastante escasa la prueba, especialmente de presenciales de los hechos. Por un lado se dice que el occiso le había pegado a su compañera Edilma Cordero; por otro, que estaba discutiendo con Luis Yober Martínez Quintero, su hijastro; y también que estaba desafiando a peliar a Luis Yober Martínez Quintero.

Como puede verse, no hay unidad de criterios o de información, en los cuales perdió la vida Javier Antonio Arango… Considero que con las escasas pruebas que existen en el proceso no se establece certeza sobre la responsabilidad del acusado, debiéndose por lo tanto proferir sentencia absolutoria”. Cinco. Sobre los otros puntos señalados en la demanda, si fuera necesario para resolver, bastaría observar, primero, que el defensor fue notificado personalmente de la acusación y sabía del traslado para solicitar pruebas, motivo suficiente para concluir que no genera nulidad el hecho de que no se le hubiera notificado el auto que disponía pruebas, con mayor razón si se tiene en cuenta que la táctica defensiva iba orientada a otro aspecto, como ya se demostró: la búsqueda de absolución a partir del in dubio pro reo; y, segundo, sobre la informalidad respecto de la declaración de la madre del sindicado, que no fue obligada a testimoniar contra su hijo y que en torno a la concreta responsabilidad de éste en el delito nada aportó con suficiencia para establecerla como si fuera prueba única.

Seis. Finalmente, sobre la plena identificación del procesado, aparte de la lógica respuesta impartida por el juzgado consistente en que se sustentaba en la individualización hecha por la madre del imputado, resta agregar lo que dijo el A quo: para ello existe la acción de revisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia impugnada. 2. Ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1